Regulación eléctrica: proyecto de ley que establece el derecho a la portabilidad eléctrica

Por Daniel Gutiérrez Rivera *

Con ocasión del ingreso a la Cámara de Diputados el día 9 de septiembre de 2020 del proyecto de ley (Boletín N°13782-08, en adelante el proyecto) que establece el derecho a la portabilidad eléctrica modificando la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante LGSE, analizaremos algunas disposiciones contenidas en el mismo con respecto a la integración del Título III Bis a la LGSE, en relación a la portabilidad de energía eléctrica y otros servicios competitivos en redes de distribución, para lo cual examinaremos las definiciones generales del articulado del proyecto. Igualmente, expondremos lo que a nuestro juicio constituye un error en parte del texto del proyecto, como también, comentaremos determinados alcances legales con ocasión de la participación del comercializador en el mercado eléctrico nacional y su obligación de garantizar la continuidad en cadena de pagos del mismo. 

Con respecto a los usuarios de los sistemas de distribución el artículo 122-1 del proyecto incorpora una nueva definición, estableciéndose que son aquellos que retiren o inyecten energía eléctrica en las instalaciones de distribución, o hagan uso de estás, tales como los usuarios finales, operadores de medios distribuidos, gestores de servicios en distribución, agregadores de generación o demanda, comercializadores de energía, prestadores de servicios o empresas generadoras. En ese sentido, la norma habilita, ensancha y viabiliza la entrada de nuevos agentes en las instalaciones y redes de distribución, transformando a éstas últimas en una verdadera plataforma multiservicio, que, en el marco de un mercado competitivo pretende constituirse en un espacio donde puedan desplegarse diversas actividades, servicios y prestaciones energéticas en las redes de distribución. Con lo anterior, la nueva regulación comienza a concretizar la separación entre la distribución como negocio de infraestructura de redes eléctricas -que mantiene su carácter monopólico y calidad de servicio público- de otras actividades, prestaciones y servicios energéticos que pueden desarrollarse en condiciones de competencia. A su vez, el inciso 2° establece, entre otros, que los usuarios de distribución deberán sujetarse a la coordinación de la operación que establezca la distribuidora con el objeto que ésta preserve la seguridad y calidad de servicio en el sistema de distribución. Al efecto, la norma del proyecto radica en la misma empresa distribuidora la función primaria- coordinación de la operación- de seguridad y calidad del sistema. Igualmente, y como veremos más adelante, los comercializadores estarían sujetos a una triple coordinación, una, por parte de la distribuidora, y dos, por el Coordinador Eléctrico Nacional, en adelante Coordinador.

Por su parte, el artículo 122-2 fija los derechos de los usuarios finales estableciendo en primer término el elegir libremente a su comercializador, incluyendo el cambio de comercializador sin costo alguno. Igualmente, se consagra el derecho de recibir información oportuna, clara y transparente sobre los precios y las condiciones bajo las cuales se efectúa el suministro, como asimismo, tener a su disposición los datos de su consumo eléctrico, obtener atención comercial oportuna de parte del comercializador, entre otros. Con respecto a lo anterior, la norma añade que se deberá disponer de equipamiento de medida apropiado, según lo determina la normativa técnica respectiva. En este último sentido, siguiendo las tendencias globales de la denominada transición energética a través de uno de sus ejes centrales como es la digitalización de las redes eléctricas, la implementación de medidores inteligentes, entre otros, constituirá no solo un desafío regulatorio sino que también, comunicacional y educacional, tomando en consideración la reciente experiencia sobre la materia. Dichos desafíos, abordados-adecuadamente- por medio de la gestión, acceso y protección de la información a través de la creación de la figura del Gestor de Información, contenida en el artículo 122-15 y siguientes del proyecto, como también, de una oportuna implementación de la normativa técnica, proporcionarían beneficios al sistema eléctrico, a los usuarios de distribución, y en particular, a los usuarios finales. 

El artículo 122-3 se refiere a la comercialización de energía eléctrica indicándose que consiste en la compra y venta de energía y potencia en un sistema eléctrico. La disposición agrega que los comercializadores libres-habilitados para operar a través de licencias- podrán suministrar a usuarios finales solamente por medio del establecimiento de contratos con éstos últimos. Igualmente, la norma añade que los comercializadores podrán participar en las transacciones de energía, potencia y otros servicios eléctricos que efectué el Coordinador. En este último punto, la norma incurre en un error, toda vez, que lo que se realiza en la coordinación del mercado eléctrico son transferencias y no transacciones. Es decir, en el mercado eléctrico coordinado no hay concurrencia de voluntades, no hay tratos ni acuerdos entre las partes, no tienen lugar las transacciones. En ese sentido, y por las potestades que la LGSE confiere al organismo encargado, es el Coordinador el que determina y coordina las transferencias económicas, autónomamente, entre empresas sujetas a su coordinación, resultantes de la operación coordinada de las instalaciones interconectadas, en cumplimiento de los principios vitales de la coordinación de la operación del sistema eléctrico. Por lo dicho, estimamos que debiese corregirse el texto del proyecto en el artículo 122-3 inciso 1°, en el sentido de eliminar la palabra transacciones y reemplazarla por la palabra transferencias, relativas a la energía, potencia y otros servicios eléctricos que efectúe el Coordinador. De ese modo, se mantendrá la debida coherencia y armonía con el resto de la normativa eléctrica, tanto de la LGSE, como reglamentaria, que a éste respecto siempre se refiere a la palabra transferencias.

Asimismo, y con respecto a los comercializadores, la parte final del inciso 1° del artículo incorpora a éstos como coordinados, en los términos establecidos en el artículo 72-2 de la LGSE. Lo anterior, implica que los comercializadores estarán obligados a sujetarse a la coordinación del sistema que efectúe el Coordinador de acuerdo a la normativa vigente. Igualmente, los comercializadores estarán obligados, entre otros aspectos, a proporcionar toda la información al Coordinador que requiera para el cumplimiento de sus funciones. La omisión del deber de información por parte de los Comercializadores, será sancionada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en adelante SEC. Al respecto, y según lo analizado, podemos afirmar que los comercializadores serán objeto de una triple coordinación por parte de dos organismos diferentes. Por una parte, deben sujetarse a la coordinación de la operación que establezca la distribuidora con el objeto que ésta preserve la seguridad y calidad de servicio en el sistema de distribución. Por otra, deben sujetarse a la coordinación del Coordinador-central- de la operación del sistema eléctrico, debiendo cumplir los deberes y obligaciones que se mencionan en el párrafo precedente. Finalmente, los comercializadores estarán sujetos, además, a la coordinación del mercado eléctrico, que efectúa el Coordinador.

A continuación, y con ocasión del análisis del artículo 122-3 numeral 5°, analizaremos brevemente los pagos por uso de los sistemas de distribución, en relación a la comercialización para usuarios finales. Al efecto, la normativa del proyecto establece que los usuarios de los sistemas de distribución- entre los cuales se encuentra los comercializadores de energía- deberán concurrir a su pago en conformidad a lo establecido en la presente ley, los reglamentos y los decretos tarifarios respectivos, según lo establece el artículo 122-1 inciso 2°. A su vez, el artículo 122-3, numeral 5°, y en concordancia con la obligatoriedad para el comercializador de suministrar a usuarios finales solamente por medio del establecimiento de contratos con éstos últimos, establece que el comercializador será la parte comercial única del usuario final para el suministro eléctrico. La norma agrega, que el comercializador será responsable de saldar, a quien corresponda, todos los pagos asociados al suministro eléctrico del usuario respectivo, tales como tarifa por uso del sistema de distribución y transmisión, servicios complementarios, u otros establecidos en la normativa vigente para los usuarios finales. La citada norma del proyecto implicaría lo que en doctrina se denomina la configuración de un contrato integrado de suministro, es decir, el usuario final podría suscribir un contrato integrado o a precio global con el comercializador, debiendo éste hacerse cargo, entre otros, del acceso a las redes con el distribuidor, de la energía que se requiera del mercado eléctrico coordinado para su suministro, pagos por transmisión, servicios complementarios u otros fijados por la normativa eléctrica.

Los siguientes artículos del proyecto- 122-4 y 122-5- se refieren a la comercialización regulada y comercialización libre. Con respecto a la regulada, la normativa dispone que las empresas distribuidoras deberán realizar dicha comercialización para con los usuarios regulados en sus respectivas zonas de concesión. La norma añade que la comercialización regulada es servicio público y con tarifas reguladas, resultantes de los respectivos procesos tarifarios llevados por el regulador, debiendo pagar, en particular, los usuarios regulados a las empresas de distribución los precios a nivel de generación-transporte y precios nivel de distribución, según lo dispone el artículo 155 de la LGSE. En relación a la comercialización libre, la norma establece que los comercializadores habilitados mediante licencia deberán ofrecer suministro de energía y potencia a los usuarios finales que lo soliciten, en la zona en la que fueron autorizados a operar. La disposición, agrega que dicha comercialización se debe efectuar sin discriminaciones arbitrarias, en concordancia con el tipo de usuario, disponibilidad de energía u otras condiciones establecidas en la respectiva licencia. Igualmente, se establece el acceso abierto obligatorio a las instalaciones de distribución, tales como líneas áreas y subterráneas, subestaciones y obras anexas, en las condiciones técnicas y de seguridad que establezca la normativa, con el objeto de que los comercializadores habilitados puedan suministrar a usuarios finales. Lo anterior, es sin perjuicio del pago asociado a las tarifas por uso del sistema de distribución. El inciso final de la disposición- artículo 222-5- reitera lo dispuesto en relación al mercado eléctrico coordinado, relativo a la participación del comercializador en los balances de energía y potencia a que se refiere el artículo 149 inciso 2° y ° 3 de la LGSE, y concurrir a los demás pagos que establezca la normativa eléctrica por el suministro a usuarios finales.

Ahora bien, con ocasión de la futura participación del comercializador en las transferencias económicas realizadas por el Coordinador, y en relación a la obligación del comercializador de garantizar la continuidad de la cadena de pagos del mercado eléctrico, exigencia fijada en el artículo 122-8 del proyecto, analizaremos brevísimamente la actual normativa eléctrica al efecto.

El artículo 72-11 de la LGSE establece que le corresponde al Coordinador adoptar las medidas pertinentes que tiendan a garantizar la continuidad en la cadena de pagos de las transferencias económicas sujetas a su coordinación, conforme a lo dispuesto en el reglamento. La norma agrega, que el Coordinador deberá informar en tiempo y forma a la SEC cualquier conducta que ponga en riesgo la continuidad de dicha cadena. El Reglamento del Coordinador en su artículo 140, complementa y profundiza lo señalado por la LGSE. En esa línea, dispone que el Coordinador deberá informar a la SEC cualquier conducta que ponga en riesgo la continuidad de la cadena de pagos. La norma, en particular, se refiere al mercado de corto plazo- energía, potencia y SSCC- debiendo para ello el Coordinador implementar las medidas establecidas en los artículos 156 y siguientes, relativos a la exigencia de solicitud de garantías. En sentido, el potencial rompimiento de pago o el peligro del mismo, normativamente, lo determina el Coordinador, dando aviso oportuno a la SEC, y tomando las medidas que le otorga el Reglamento. Por su parte, en el Capítulo III, del Título IV, artículos 156 y siguientes del Reglamento el Coordinador, se establecen las medidas relativas a garantizar la continuidad de la cadena de pagos entre los Coordinados- entre ellos el comercializador- que participen en las transferencias económicas del Mercado de Corto Plazo. Entre éstas últimas, se encuentran certificados de depósitos a la vista, boletas de garantías, entre otros instrumentos bancarios, que tienen por objeto caucionar al menos tres meses de facturación de los balances de transferencia de energía para el año inmediatamente siguiente al que se adopten las medidas. En esa línea, el artículo 161 del Reglamento dispone que las empresas cuyas garantías hubiesen sido ejecutadas no podrán participar en el mercado de corto plazo a contar de que se extingue el monto total de los mismos.

Según lo anterior, y solo como marco referencial a tener presente, la normativa eléctrica descrita podría potencialmente homologarse en ciertos aspectos, como también perfeccionarse con la figura del comercializador, en relación a su participación en el mercado eléctrico y su deber de garantizar la cadena de pagos en el mismo, en venideras regulaciones legales y reglamentarias.

Finalmente, y más allá de las observaciones planteadas, creemos que el proyecto de ley va en la dirección correcta, no solo porque comienza a concretar la anhelada separación entre la distribución como negocio de infraestructura de redes eléctricas -que mantiene su carácter monopólico y calidad de servicio público- de otras actividades energéticas que pueden desarrollarse en condiciones de competencia, sino que además porque posibilita el ingreso al mercado a nuevos agentes y empodera al usuario final.

* Daniel Gutiérrez Rivera es abogado, investigador y profesor de Derecho Eléctrico en programas de magíster y diplomado en la Pontificia Universidad Católica, Universidad del Desarrollo y Universidad de Santiago de Chile, además de director ejecutivo de BGS EnergyLaw.