Por Erico Kompatzki*.
Conforme a los últimos reportes disponibles sobre el Reporte Anual 2023 CAM Santiago, el aumento en los conflictos arbitrales se refiere mayoritariamente a asuntos de conflictos societarios y disputas en materia de construcción. Esto es interesante no solo en cuanto opera como barómetro respecto al ánimo de litigar que existe actualmente en el mundo empresarial, sino también por una característica común a ambas materias: tanto en uno como en otro caso existe un régimen remedial que resulta, a lo menos, perfectible.
Sabido es que la regulación de remedios contractuales en nuestro país admite un amplio margen de mejora. Basta con prestar una rápida mirada a los innumerables textos académicos que en materia de obligaciones y contratos han surgido en los últimos 15 años y que incluso se ha llegado a calificar como el “moderno derecho civil”, con propuestas de interpretación y regulación que buscan hacerse cargo de las necesidades de los negocios en el siglo XXI. Lo mismo ocurre con instrumentos de soft law en materia comercial internacional, como UNIDROIT, PECL, PLDC o los Principios OHADAC.
Ahora bien, estas discusiones y propuestas no solo ofrecen un rico material desde una mirada lege ferenda, sino que, pueden ser introducidos y materializados desde ya.
En efecto, primando en materia civil la autonomía de la voluntad, las partes pueden redefinir los parámetros, condiciones y, especialmente, los remedios bajo los cuales se regulará un determinado contrato.
Esto, que a priori suena muy provechoso, pues permite amoldar la sanción de un determinado incumplimiento a la necesidad particular de las partes, puede, sin embargo, tornarse en un arma de doble filo: si los abogados no son cuidadosos al introducir las cláusulas de remedios -especialmente si se introducen conceptos e instituciones típicamente ajenas a nuestro derecho-, llegado el litigio, se generarán discusiones que, además de prevenibles, pueden incluso tornar en inaplicable o contraproducente el remedio pactado. En otras palabras, el remedio puede ser peor que la enfermedad.
Un clásico ejemplo de esto es la introducción de cláusulas de daño punitivo, cuya procedencia ha sido reiteradamente negada en nuestro país. Sin embargo, este no es el único supuesto. No es del todo inusual que al pactar evaluación anticipada de perjuicios mediante cláusulas penales se prescinda de los límites que nuestro Código Civil impone para su cuantificación.
Así, una impropia importación de penas contractuales que en otras latitudes serían perfectamente válidas, en Chile sean constitutivas de un supuesto de cláusula penal enorme.
Por lo mismo, es muy importante prestar atención a la redacción y regulación de los remedios, así como a la armonía general del contrato. Una forma de lograr aquello es mediante una revisión colaborativa entre las distintas áreas legales que involucre el contrato. Si bien el área corporativa tiene su fuerte en redacción de contratos, las áreas de litigios civiles pueden cumplir una función preventiva, velando por la adecuada regulación de remedios y cláusulas de solución de controversias. Lo mismo puede decirse respecto otras áreas especializadas -como energía o construcción- y aquellas cláusulas de carácter técnico.
En esto claramente cobra ventaja y utilidad contar con la asesoría de un estudio jurídico full service, que, al contar con equipos especializados, es capaz de ofrecer esta revisión multidisciplinaria para, en definitiva, cumplir con el objetivo final de ofrecer al cliente aquello que realmente necesita.
*Erico Kompatzki. Asociado Grupo Litigio Civil y Arbitraje de Albagli Zaliasnik (az).
