Tratados vigentes y nueva Constitución

Por Sebastián López Escarcena *

Un aspecto novedoso del proceso que está viviendo Chile es la cláusula de limitación del poder constituyente que introdujo la Ley Nº 21.200, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 2019¹La Ley Nº 21.200 está disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1140340. Como señala el inciso final del artículo 135, que esta ley incorporara en la Constitución Política de la República: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El objetivo de esta cláusula no es otro que evitar ciertos excesos producidos en procesos constituyentes recientes en Latinoamérica, como el venezolano, ecuatoriano y boliviano²Que dieron lugar, respectivamente, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 2000, a la Constitución de la República del Ecuador de 2008, y a la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.. A pesar de las diferencias políticas e ideológicas existentes entre los integrantes de la Comisión Técnica que redactó el proyecto de Ley Nº 21.200, el inciso final del artículo 135 no fue particularmente discutido en este cuerpo colegiado ad hoc, conformado por especialistas propuestos por los distintos partidos políticos que llegaron al Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución del 15 de noviembre de 2019³Esto es, la coalición de partidos Frente Amplio, y los partidos Socialista de Chile, Democracia Cristiana, Evolución Política, Renovación Nacional y Unión Demócrata Independiente. Las sesiones de esta Comisión Técnica están disponibles en https://tv.senado.cl/ El Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución está disponible en https://www.bcn.cl/procesoconstituyente/detalle_cronograma?id=f_cronograma-1. Esta es una disposición innovadora en el contexto de un proceso constituyente, que puede fácilmente asemejarse a las cláusulas pétreas que contienen ciertas cartas fundamentales, como las que se incluyen por ejemplo en el artículo 139 de la Constitución de la República Italiana de 1947⁴El art. 139 de la Constitución italiana indica: “La forma Republicana no puede ser objeto de revisión constitucional”. Esta carta fundamental está disponible en http://www.prefettura.it/FILES/AllegatiPag/1187/Costituzione_ESP.pdf , y en el artículo 79.3 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949⁵El art. 79.3 de la Constitución alemana, en tanto, señala: “No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20 [“Protección de la dignidad humana, vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales” y “Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia”, respectivamente]”. La Constitución alemana está disponible en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf En cuanto a las cláusulas pétreas ver en general M. Hein, ‘Do Constitutional Entrenchment Clauses Matter? Constitutional Review of Constitutional Amendments in Europe’, (2020) 18/1 International Journal of Constitutional Law 78.. Este tipo de cláusulas también están presentes en América Latina: concretamente, en el artículo 60.4 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1998⁶El art. 60.4 de la Constitución brasileña declara: No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abolir: 1. forma federativa del Estado; 2. el voto directo, secreto, universal y periódico; 3. la separación de los poderes; 4. los derechos y garantías individuales. Esta carta magna está disponible en http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoConstituicao/anexo/CF_espanhol_web.pdf.

En lo que dice relación con los tratados internacionales, el alcance de la cláusula de limitación del poder constituyente que establece el artículo 135 de la Constitución es extenso, pues no se limita a cierto tipo de acuerdos internacionales, sino que incluye a todos los que están vigentes en Chile, que son cientos y en las más diversas áreas. Este deber de respeto se vincula adecuadamente con las otras limitaciones que le impone al poder constituyente el inciso final de dicha disposición. Siendo Chile una república democrática, no sólo sus autoridades políticas deben elegirse periódicamente, sujetarse a derecho y ser responsables por su comportamiento contrario a este, sino que además debe existir una separación de poderes institucionalizada que vele por lo anterior, permitiendo que la prevalencia del derecho sea efectiva. El cumplimiento de las obligaciones internacionales es uno de los aspectos fundamentales de esta, también conocida como estado de derecho. En este, todas las personas, tanto públicas como privadas, deben estar normadas por un derecho creado de manera pública, que rija generalmente para el futuro y que sea interpretado y aplicado por tribunales de justicia⁷Ver T. Bingham, The Rule of Law (2011), p. 8. Ver también ibid, p. 37. Sobre la preeminencia del derecho ver en general L. Heuschling, Etat de droit – Rechtsstaat – Rule of Law (2002).. 

Un estado donde prevalece el derecho debe, asimismo, respetar las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Dado que el artículo 135 de la Constitución no distingue entre decisiones judiciales nacionales e internacionales, no correspondería al intérprete restringir su ámbito de aplicación a unas u otras. Esto, además se conforma con lo dispuesto por el derecho internacional al respecto, ya que el incumplimiento por el estado de Chile de una resolución dictada en su contra por un tribunal internacional ocasionaría su responsabilidad internacional. Lo mismo puede decirse de los tratados internacionales. Definidos por el artículo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”, estos establecen obligaciones internacionales que el estado parte debe necesariamente cumplir⁸La Convención de Viena está vigente en Chile desde 1981, y está disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=12889
Aun cuando a la fecha Chile no ha firmado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, debiera entenderse que los acuerdos internacionales ahí definidos también están incluidos en el art. 135 de la Constitución. El contenido de este tratado es muy similar al de la Convención de Viena de 1969, por lo que muchas de sus normas podrían utilizarse como prueba de costumbre internacional. Este tratado está disponible en
https://treaties.un.org/doc/Treaties/1986/03/19860321%2008-45%20AM/Ch_XXIII_03p.pdf. De no hacerlo, Chile cometería un hecho internacionalmente ilícito, definido en el artículo 2 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional (ARE) como “un comportamiento consistente en una acción u omisión […] atribuible al Estado según el derecho internacional; y [que] [c]onstituye una violación de una obligación internacional del Estado”⁹Los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional el 2001, están disponibles en https://legal.un.org/ilc/reports/2001/spanish/chp4.pdf . Al regular la observancia de los tratados, la Convención de Viena prescribe que son los principios de pacta sunt servanda y de buena fe los que deben guiar a los estados parte. Es así como el artículo 26 declara que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esta disposición debe ser complementada con el artículo 27, que señala: “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”¹⁰La Convención de Viena de 1986 contiene disposiciones equivalentes en sus arts. 26 y 27.. Al ser una norma de responsabilidad internacional, los ARE la repiten en su artículo 32, pero para todas las obligaciones internacionales, no solo las de naturaleza convencional. De esta manera, el inciso final del artículo 135 de la Constitución se adecúa al sistema de responsabilidad internacional. Vale decir, independiente de lo que disponga la nueva carta fundamental, el estado de Chile seguirá estando obligado por los tratados que están en vigor y deberá cumplirlos de buena fe, no pudiendo excusarse en su derecho interno para dejar de hacerlo.

Los tratados que incluye el artículo 135 de la Constitución son todos los que Chile haya celebrado con otros estados que se encuentren actualmente en vigor, cualquiera sea la materia que estos regulen¹¹Además de estos, debieran considerarse incorporados al art. 135 de la Constitución los tratados celebrados con organizaciones internacionales que estén vigentes.No siendo tratados, queda excluido de esta norma todo otro instrumento que no sea internacionalmente obligatorio: por ejemplo, la mayoría de las resoluciones de la Asamblea General de la ONU.. Así como los tratados que establecen las fronteras de Chile con sus vecinos no se verán afectados por lo que disponga una nueva carta magna, todos los otros tratados que estén vigentes también seguirán obligando internacionalmente a nuestro estado, quien deberá cumplirlos de buena fe. El inciso final del artículo 135 de la Constitución encuentra su legitimidad en la misma soberanía que le permite al estado de Chile darse una nueva carta fundamental. En efecto, el poder político no solo se limita a través de normas constitucionales, sino que también por medio de obligaciones internacionales libremente contraídas, como las que pueden encontrarse en los tratados vigentes en Chile. Es esto lo que permite que en nuestro país haya un estado derecho.

El quórum de dos tercios que estableció el acuerdo del 15 de noviembre del 2019 para la convención constituyente, más tarde refrendado por el inciso tercero del artículo 133 que la Ley Nº 21.200 incorporara en la Constitución, es un límite al poder político impuesto por este en ejercicio de su soberanía¹²Limitaciones similares a esta son comunes en el derecho constitucional comparado. Al respecto ver en general Y. Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers (2017).. Los tratados que ha celebrado nuestro estado, y que están vigentes, también lo son. Al ser soberano, Chile puede poner término a estos acuerdos internacionales. Para esto, sin embargo, deberá cumplir las normas correspondientes que establezcan estos tratados, junto con las aplicables de la sección tercera de la Convención de Viena¹³Sobre la terminación de tratados en la Convención de Viena ver M. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (2009), pp. 681-9, 695-706 & 720-81..  Esto ya lo reconoce la carta fundamental en el inciso quinto del artículo 54 N° 1, que declara: “[l]as disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. Es de esperar que una disposición como esta, similar a la que contiene el artículo 96.1 de la Constitución Española de 1978, se mantenga en una nueva carta magna chilena. El inciso final del artículo 135 de la Constitución no afecta, por tanto, la facultad soberana de poner término a los tratados. De este modo, dicho inciso no hace más que reconocer la limitación al poder constituyente que el estado de Chile ha acordado soberanamente a lo largo de los años, en casi el millar de tratados que tiene hoy en vigor. Cómo regular las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, respetando esta cláusula, es uno más de los interesantes desafíos que ofrece el actual proceso hacia una nueva Constitución para un Chile bicentenario.

* Sebastián López Escarcena es profesor de derecho internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es, además, doctor en derecho por la Universidad de Edimburgo, Reino Unido; magíster en derecho por la Universidad de Leiden, Países Bajos; abogado; y licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.