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Fedatarios y desnotarización

"Los fedatarios son una figura extraña a nuestro sistema jurídico y provienen de la práctica anglosajona, donde la idea de fe pública es un concepto ajeno. Si bien su función es más reducida, ellos podrán autorizar todos los actos y contratos contenidos en instrumentos privados, sin quedar sujetos a las responsabilidades y obligaciones que existen para los notarios, ni tener obligación de establecimiento".

Por Jaime Alcalde Silva*

El proyecto que se discute en el Congreso prevé dos grandes pilares para reformar el sistema notarial: la creación del oficio de fedatario y la eliminación de trámites notariales. Sin embargo, los problemas que ambos buscan afrontar pueden ser resueltos a través del correcto empleo de medidas ya existentes o, cuando eso no sea posible, por otros expedientes que no supongan tantas externalidades negativas. 

A diferencia de los notarios, que están indisolublemente ligados al descubrimiento del Nuevo Mundo y a la llegada del Derecho, los fedatarios son una figura extraña a nuestro sistema jurídico y provienen de la práctica anglosajona, donde la idea de fe pública es un concepto ajeno. Si bien su función es más reducida, ellos podrán autorizar todos los actos y contratos contenidos en instrumentos privados, sin quedar sujetos a las responsabilidades y obligaciones que existen para los notarios, ni tener obligación de establecimiento. No se trata de actos sin trascendencia, puesto que pertenecen a esa clase, por ejemplo, los contratos de arrendamiento, de promesa, de transferencia de vehículos motorizados, el otorgamiento de poderes para administrar cuentas corrientes o retirar fondos depositados en bancos, los mutuos, letras de cambio y pagarés, las compraventas de acciones, etcétera.   

Jaime Alcalde Silva

En realidad, el problema que se pretende resolver tiene que ver con la cobertura que proporcionan las notarías y con el costo que sus trámites significan para los usuarios. Pero el remedio puede ser peor que la enfermedad, porque las soluciones propuestas ponen en riesgo la fe pública y, aun, la manera en que el notariado ha estado organizado en el país, como un oficio público de extensión o auxilio de la función judicial. De hecho, Alfonso de Azevedo (1518-1592) enseñaba que sus conocidas explicaciones sobre el derecho español que el notario tiene un cometido exclusivo, porque nadie fuera de él puede confeccionar y escribir instrumentos y actos judiciales y extrajudiciales dando fe de ellos. La creación de notarías es una facultad confiada al Presidente de la República (art. 400 del Código Orgánico de Tribunales), la cual debe ser ejercida teniendo en cuenta las necesidades efectivas de un determinado lugar. El recurso a mediciones econométricas, como las que tiene a su disposición la Fiscalía Nacional Económica, puede resultar de utilidad; pero la cuestión no puede quedar confiada a parámetros puramente económicos, sino que hay que tener en cuenta el bien común y la correcta administración de justicia. En las comunas donde no esté justificado el establecimiento de una notaría, la función de dar fe respecto de ciertos actos cotidianos puede quedar confiada al oficial del Registro Civil, como se ha dicho por indicación parlamentaria, y ya se hace respecto de ciertos actos (por ejemplo, los finiquitos laborales), o incluso al secretario municipal. Los aranceles cobrados por las notarías también están fijados por el Ministerio de Justicia (DS 587/1998, del Ministerio de Justicia), de manera que sólo basta con supervisar que se cumplan.

Si se desea evitar que ciertos trámites supongan un pago para el interesado, la solución puede consistir en reformular el privilegio de pobreza y asociarlo con ciertos parámetros objetivos (por ejemplo, que se entienda concedido de pleno derecho a favor de las personas que reciben pensiones asistenciales, están cesantes, tienen ficha de protección social o gozan de algún otro tipo de ayuda o subsidio, y evitar que su concesión sea un trámite judicial), o bien en aumentar los trámites notariales exentos de cobro que menciona el art. 602 del Código Orgánico de Tribunales, donde figuran algunos de los que hoy se quiere desnotarizar.  

Cabe pensar, asimismo, en una nueva configuración de las notarías que permita un mayor dinamismo en su funcionamiento. Esto puede incluir el conferir más competencias (ahora con reconocimiento legal) a los oficiales de secretaría que los notarios “conceptúen preciso para el pronto y expedito ejercicio de sus funciones y el buen régimen de su oficina” (art. 504 del Código Orgánico de Tribunales), los que pueden asumir aquellos trámites que se prevé traspasar a los fedatarios, bajo la responsabilidad de quien los ha contratado. Incluso, se puede concebir una reforma más radical, que suponga una reconfiguración de las notarías como oficios servidos por varios funcionarios, donde todos respondan solidariamente por los hechos u omisiones de los demás y de sus empleados (art. 38 de la Deontología y Reglas de Organización del Notariado). Todavía más innovador puede ser adoptar el modelo francés, como ha propuesto el Prof. Gian Franco Rosso, que desde 1966 permite que los notarios ejerzan sus funciones a través de sociedades constituidas a ese efecto, con posibilidad de contratar otros que ayuden al titular.  

Aunque el proyecto ya lo preveía, el Ministerio de Justicia presentó una indicación para eliminar la intervención de un notario en 49 trámites que revisten distintas formas jurídicas (escritura pública, notificación, carta poder, declaración jurada y autorización de firma). Si la mirada es sólo numérica, estos trámites representan el 20% de aquellos que se realizan en una notaría de acuerdo con el informe de la Fiscalía Nacional Económica. El problema reside en que el cómputo no se debe hacer de este modo, sino desde la perspectiva de los usuarios, vale decir, hay que preguntarse si los trámites que se quitan del ámbito notarial son efectivamente representativos de aquellos que realiza una persona cuando concurre a una notaría. Si se atiende a la naturaleza de los trámites incluidos, cuyo destino final todavía está pendiente de decidir, la respuesta es negativa. La mayoría de los llamados “trámites de mesón” que se realizan en una notaría no sufren cambios con la indicación presentada y, en otros casos, la forma notarial no es la única posibilidad de perfeccionar el acto, habiendo varias opciones para hacerlo. 

El principal contacto que tiene una persona con una notaría no es para celebrar esponsales, contratos de edición o notificar el retiro de una cooperativa. Se concurre a ella para realizar declaraciones juradas sobre hechos propios, como ocurre con una cada vez más larga lista de certificados, o para solicitar el cotejo de fotocopias con los documentos originales. En el caso de las declaraciones, muchas de ellas pueden ser certificadas por el Servicio de Registro Civil mediante un rápido cruce de la información que posee, como sucede con el hecho de que una persona es soltera (o viuda o divorciada) porque no tiene matrimonio o acuerdo de unión civil vigente, o está viva porque no consta que se haya inscrito su defunción. Por lo demás, el art. 4° de la Ley 18.101 señala que los documentos privados que contengan declaraciones juradas unilaterales que se deban presentar a autoridades administrativas sólo requerirán la individualización y firma de la persona que los suscribe, acompañada de su cédula de identidad, sin que sea necesaria autorización notarial. 

En otros casos, los trámites que se eliminan tienen varias formas de realización, como ocurre con el reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial (art. 187 del Código Civil). Un ejemplo puede ayudar a comprender cuál es el beneficio de que el acto se perfeccione por escritura pública, al menos, como una posibilidad entregada a las partes. El contrato de arrendamiento de todo o parte de un predio rústico se puede celebrar por escritura pública o por instrumento privado suscrito en presencia de dos testigos mayores de dieciocho años que también firman (art. 5° del DL 993/1975). La alternativa se explica por la oponibilidad que permite la escritura pública inscrita respecto de los acreedores hipotecarios (art. 1962 del Código Civil), dado que la hipoteca se extiende a todo aumento, mejora o inmueble por accesión que tenga la finca (arts. 2420 y 2421 del Código Civil). Este resguardo es muy importante para asegurar la rentabilidad de la inversión que realiza el arrendatario de un predio agrícola, sobre todo pensando que esta clase de contratos son de largo plazo por el uso que se le dará al predio (por ejemplo, plantar un bosque para talar y comercializar su madera). Si se elimina la posibilidad de otorgar el contrato por escritura pública, el arrendatario sólo quedará protegido respecto de las ventas o transferencias en la medida que subsista el ejemplar del contrato que lo beneficia (artículo 10 del DL 993/1975), sin un medio de oponibilidad externo.

El primer escribano público que hubo en el país fue Luis de Cartagena, nombrado por el Cabildo de Santiago en 1541, tres semanas después de la creación de la ciudad. La institución notarial es una de las más antiguas que hay en Chile y es misión de todos cuidarla como parte de nuestra tradición y patrimonio cultural. Esto no excluye que se deba introducir las reformas que sean necesarias para mejorar la prestación de este oficio público, pero ellas se han de hacer con prudencia y evitando comprometer la fe pública y abrir flancos de judicialización de actos que hoy se resuelven merced a un buen empleo de la justicia preventiva envuelta en la labor de estos auxiliares de la administración de justicia. Un ahorro mínimo de tiempo y dinero para los usuarios pueden significar a la larga más problemas que beneficios. Por de pronto, hay que comenzar por abrir nuevas notarías donde sea necesario, como hacía el suspendido DS 1515/2017, del Ministerio de Justicia.

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile; Doctor en Derecho, Universidad de Valencia. Profesor de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ejerce asimismo la profesión en Villarroel, Lecaros, Aste y Baraona.

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