Ley 21.440 y deber de lealtad en corporaciones y fundaciones

Por: José Olbrich Guzmán* y Felipe González Ampuero**

La Ley 21.440, publicada en el Diario Oficial el 12 de abril de 2022, introdujo importantes innovaciones en materia de incentivos tributarios para donaciones a corporaciones y fundaciones, entre otras entidades sin fines de lucro. Esta ley contiene un conjunto de exigencias y prohibiciones para resguardar el buen uso de los recursos donados, las que operan en la práctica como un marco normativo general para las organizaciones inscritas en el registro público de entidades donatarias, creado por esta norma.

Respecto de lo anterior, queremos destacar la regulación contenida en el artículo 46J, incorporado por la Ley 21.440 al DL 3.063 sobre Rentas Municipales, referida a las operaciones con partes relacionadas, materia vinculada directamente al deber fiduciario de lealtad. Este deber, en términos generales, consiste en el deber de los directores, y quienes ocupen otros cargos de alta dirección, de anteponer el interés de la organización en que desempeñan sus funciones por sobre cualquier otro interés particular, ya sea propio o de una persona o entidad relacionada. A pesar de su vital importancia, este deber no se encuentra mayormente desarrollado en la regulación orgánica de las corporaciones y fundaciones en el Código Civil.

El artículo mencionado establece las siguientes exigencias y prohibiciones para las entidades inscritas en el registro: i) prohibición de remunerar servicios de sus integrantes, asociados, directores, ejecutivos o personas relacionadas de éstos “a valores superiores a los normales de mercado o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación”; ii) obligación del integrante, asociado, director o ejecutivo que contrata con la entidad donataria, o sus relacionados, de abstenerse de la celebración o autorización del acto o contrato respectivo; y iii) obligación de cumplir los mismos requisitos y condiciones con ocasión de cualquier otro beneficio económico que obtengan las personas antes indicadas. El incumplimiento de dichas prohibiciones y obligaciones conlleva la eliminación de la organización del registro, y la imposibilidad de solicitar nuevamente la inscripción, por un plazo de dos años.

La ausencia de una norma de esta naturaleza en el Código Civil deja un vacío muy importante en cuanto a un estándar fundamental para la buena gobernanza de las corporaciones y fundaciones. Esto dado que las operaciones con partes relacionadas pueden dar lugar a la extracción indebida de recursos desde una organización, mediante cobros por bienes y servicios en exceso de su valor de mercado o de lo que cobraría una parte no relacionada en circunstancias similares. De esta manera, este tipo de operaciones pueden utilizarse como mecanismos para que entidades formalmente no lucrativas operen en la práctica como entidades con fines de lucro.

Aunque el artículo 551-1 del Código Civil aborda algunos aspectos en la materia, esta regulación es bastante menos comprehensiva y más laxa que la de la Ley 21.440. Es menos comprehensiva porque solo restringe la remuneración de miembros del directorio, sin establecer límites a lo que puedan recibir sus personas relacionadas u otras personas en posiciones influyentes (por ejemplo, un director ejecutivo). A su vez, es más laxa porque no establece un procedimiento ni criterios objetivos para adoptar este tipo de decisiones.

En base a lo anterior, estimamos que la Ley 21.440 viene a llenar un vacío muy relevante en cuanto a la configuración del deber de lealtad en las corporaciones y fundaciones, estableciendo un criterio objetivo para limitar las remuneraciones y beneficios económicos para sus directores, ejecutivos, integrantes, asociados y personas relacionadas con ellos, junto con establecer expresamente una obligación de abstención para quienes tengan interés en la decisión, acto o contrato. Sin embargo, es insuficiente para llenar completamente este vacío, ya que no todas estas entidades se financian mediante donaciones con beneficios tributarios y existen también otras alternativas para hacerlo, distintas de la Ley 21.440.

Esto debiera llamarnos a una discusión sobre la pertinencia de extender esta regulación a todas las corporaciones y fundaciones, incorporando una norma de esta naturaleza en el Código Civil, y, más allá de eso, establecerla como un estándar mínimo para toda corporación y fundación que pretenda recibir donaciones con beneficios tributarios. Todo esto para poner el deber de lealtad en el lugar central que debe tener en la gobernanza de este tipo de organizaciones.

*José Olbrich Guzmán: Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Science in Nonprofit Management Columbia University, Diplomado en Gobierno Corporativo Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente me desempeño como asociado senior a cargo del área corporativa en Cuevas Abogados y también soy investigador del Centro de Gobierno Corporativo UC.

**Felipe González Ampuero: Abogado Universidad de Chile, Magíster en Derecho Universidad de Chile, Diplomado en Gobierno Corporativo Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente se desempeña como asociado senior a cargo del área judicial en Cuevas Abogados.