La reduflación o “shrinkflation” como una hipótesis de publicidad engañosa

Por Manuel Bernet*

Uno de los conceptos que introdujo la postpandemia en el lenguaje común es la “reduflación”, que tiene su origen en la voz anglosajona “shrinkflation”. Así, siguiendo lo publicado por la RAE, se refiere a la “acción de reducir en tamaño o peso productos, especialmente envasados, sin la correspondiente reducción del precio de venta al público”.

De este modo, un ejemplo de esta práctica sería comercializar un alimento con un gramaje inferior al usual, pero manteniendo el precio original, y lo que es más importante, conservando un idéntico empaque respecto de ambas versiones.

La pregunta que cabe hacerse es si esta práctica comercial resulta no ser ajustada a la ley. En tal sentido, consideramos que las empresas tienen libertad para diseñar sus ofertas en el mercado y, en concreto, de alterar el contenido de sus productos, empero esta libertad no es absoluta. Así, si los fabricantes no adoptan las medidas adecuadas para evitar inducir a error en los consumidores, podrían eventualmente enfrentar sanciones por publicidad engañosa.

En tal sentido, es de interés conocer la experiencia comparada que nos puede resultar de utilidad, en especial la alemana y la estadounidense.

La reduflación en el Derecho Alemán

En el ámbito del Derecho Alemán, las llamadas “prácticas comerciales engañosas” están reguladas por la Ley de Competencia Desleal. Esta normativa contempla dentro de sus infracciones el empleo de envases que inducen a error a los consumidores respecto de la cantidad que contienen. Incluso si el envase menciona la indicación correcta del gramaje o cantidad, esta circunstancia no sirve – con matices –, como argumento de defensa.

Un ejemplo que ilustra esta situación es el caso de un queso crema cuyo embalaje exterior era más del doble de su contenido real. La razón de este criterio estricto se sustenta en que el consumidor medio, informado y razonable, espera encontrar un contenido mayor del producto debido al embalaje utilizado. Esto, en particular, si dicho contenedor es significativamente más grande que los comercializados por la competencia.

Ahora bien, se debe precisar que la doctrina de ese país incluye como medidas preventivas al cambio de presentación, que los envases faciliten a los consumidores conocer el contenido real de los productos. Lo anterior, ya sea a través de empaques cuasi transparentes, o bien, mediante reproducciones de tamaño real de los alimentos expuestas en los paquetes.

Adicionalmente, la jurisprudencia germana es flexible en los casos en que, conforme a los usos, el público esté acostumbrado a que en ciertos productos no existe una relación de proporcionalidad en su exterior y su interior. Ejemplo de ellos pueden ser una caja de bombones o de ciertos snacks, o bien, en el supuesto de que el sobredimensionado obedezca a razones técnicas o funcionales.

Sobre lo expuesto, es interesante dar cuenta de una sentencia del 13 de febrero de 2024, por la cual el Tribunal Regional de Hamburgo sancionó a una empresa alimenticia por una hipótesis de reduflación. La empresa había estado vendiendo grasa untable en envases de 500 gramos durante mucho tiempo. Sin embargo, a partir del año 2022, comenzó a comercializar el mismo producto en un envase similar, pero con un contenido reducido a 400 gramos, información que se registraba en un lateral del envase.

En su defensa, la empresa esgrimió que no existía en el mercado una medida estándar de 500 gramos de este tipo de producto y que, por lo tanto, no era admisible comparar con las  presentaciones anteriores.

El Tribunal rechazó tal posición argumentando que la venta de este nuevo envase sin una clara comunicación sobre el cambio de la cantidad del alimento era una práctica engañosa. Esto, al menos respecto de los primeros tres meses de introducida esta nueva presentación, teniendo a la vista que se mantuvo el mismo empaque. Es más, reiteró que la cantidad del gramaje usualmente escapa de la atención del consumidor promedio, puesto que al ser idénticas las apariencias en el empaque, tal usuario asumirá que está adquiriendo un alimento inalterado en sus cantidades, circunstancia que sólo reconocerá con posterioridad de la compra.

El caso estadounidense

Por su parte, en el Derecho Estadounidense, el enfoque para tratar este fenómeno ha sido legislativo. Es así como el 28 de febrero de este año, un grupo de senadores presentaron un proyecto de ley denominado “Shrinkflation Prevention Act”. En su exposición de motivos se indicó que esta táctica engañosa permitiría a las compañías obtener utilidades de consumidores desprevenidos, destacando que las investigaciones académicas demuestran que el público es menos sensible a las alteraciones en el tamaño de los productos que a los cambios en los precios.

En este proyecto de ley se define a la reduflación como “aquella práctica de reducir el tamaño o la cantidad de un producto de consumo sin que el precio de este disminuya en la misma proporción”. Asimismo, se dispone en tal iniciativa legislativa que, en un plazo máximo de 18 meses, la Federal Trade Commission (agencia de protección del consumidor en EE. UU.) promulgará la regulación que prohíba a cualquier fabricante realizar dicha acción, y que, ante su inobservancia, se les sancionará como una violación a las reglas imperativas sobre prácticas engañosas.

El tratamiento local

Ahora bien, volviendo a nuestro país, es factible abordar esta problemática a través de la ley de competencia desleal. En particular, podría considerarse como un supuesto de publicidad engañosa sancionada por el artículo 4° letra b) o como una omisión engañosa según la cláusula general del artículo 3°. En ese sentido, siguiendo el ejemplo del Tribunal Regional de Hamburgo, donde se redujo el contenido de grasa untable y se mantuvo el empaque, una empresa que adopte una medida similar debe informar de forma adecuada sobre tal modificación a los consumidores. No basta para ello una anotación marginal en el envase que pueda pasar desapercibida por los clientes.

Por lo tanto, para evitar sanciones por prácticas engañosas o desleales es imperativo que las empresas se aseguren de que los consumidores estén plenamente informados sobre cualquier modificación en el producto, en especial si afecta la cantidad o calidad.

De este modo, el engaño en esta hipótesis no se debe a la información suministrada sobre la cantidad – que es correcta – sino a las circunstancias que envuelven la conducta reprochada (idéntico empaque), y que, como es natural, genera expectativas legítimas en el consumidor medio que finalmente se ven frustradas.

En conclusión, no puede desconocerse que el tamaño del empaque comunica información a los consumidores, y que esa significación debe ser considerada por las compañías si deciden disminuir la cantidad de un artículo manteniendo su envase y precio. Esto implica la necesidad de adoptar las medidas eficaces destinadas a disipar toda idea errónea en la mente de los consumidores que pueda ser calificada como publicidad engañosa.

*Manuel Bernet, Socio en Propiedad Intelectual, Datos y Tecnología en Bofill Mir Abogados, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Comercial de la Universidad de los Andes.