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Hablemos sobre garantismo penal

"Probar el dolo es la mínima labor que debe cumplir todo persecutor, se trate de cohechos, estafas u homicidios. No puede combatirse la delincuencia vaciando los tipos penales de sus elementos subjetivos, pues son ellos los que nos permiten distinguir la mera causalidad de la conducta humana reprochable".

Esteban Vilchez

Si un político quiere ser aplaudido y asegurar votos futuros debe alentar la “mano dura” contra la delincuencia, proponer el aumento de las cárceles y, en lo estrictamente jurídico, alentar el debilitamiento de las garantías penales, sustantivas y procedimentales. “No más garantías a los delincuentes” clama el pueblo, olvidando, claro, que solo tras un procedimiento con garantías se puede tener una razonable expectativa de poder llamar a otro “delincuente” sin equivocarse.

Pero no soy político y puedo caminar por la vereda de la impopularidad con serenidad. La opinión de la mayoría no me impide tener una discordante. Ahora bien, esa opinión mayoritaria es, en realidad, una creencia sobre algo, porque solo es una reacción rabiosa furia contra el delincuente que no descansa en el conocimiento ni en razones.

Esteban Vilchez

¿Qué es el garantismo realmente? Si diputados jóvenes de la nueva izquierda chilena también promueven un derecho penal propio de estados totalitarios, hay que preocuparse por la incapacidad de los sectores políticos de responder esta pregunta.

Zaffaroni, con razón, en su libro “El enemigo en el derecho penal”, dice que referirse a un derecho penal garantista en un estado de derecho “es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías”, pues ellas son las que buscan contener el estado de policía, que es un estado absoluto. Frente a un derecho penal mínimo y garantista del estado del derecho, lo que hay es un derecho penal hipertrofiado y sin garantías del estado policial absoluto. Este último, en consonancia con las conocidas tesis de Carl Schmitt, se alimenta de la idea del enemigo y aplica una lógica de guerra. Y, como en toda guerra, la racionalidad, lo civilizado y lo sensato comienzan a desdibujarse y a ceder su espacio a la irracionalidad, a la barbarie y a lo insensato.

Ferrajoli, en su estupendo libro “El paradigma garantista”, nos recuerda que las garantías del derecho penal, tanto en su vertiente sustancial como procedimental, tienen dos ramificaciones: por un lado, intentan proteger a los ciudadanos de la comisión de delitos por parte de terceros, tipificando conductas; por otro, proteger a esos mismos ciudadanos del poder gigantesco del aparato estatal cuando busca castigar. En esta segunda vertiente se encuentran garantías sustantivas como el principio de legalidad y en particular el de taxatividad, que obliga a descripciones precisas de la conducta sancionada; y garantías procesales, como la presunción de inocencia, la carga de la prueba o la igualdad de armas entre la defensa y la fiscalía. Las garantías para los imputados son garantías para todos los ciudadanos, porque, por definición, todos podemos convertirnos en imputados y muchas veces de modo inmerecido.

Agrega que “la historia de las penas y los procesos en su conjunto ha sido más infamante para la humanidad que la historia de los delitos; que siempre – en demasiados casos, incluso en las democracias avanzadas – la violencia de los abusos policiales y punitivos supera en brutalidad a la violencia de los delitos…”.

Veamos el impacto de olvidar la importancia del garantismo en nuestros políticos. En esta lucha contra la delincuencia, la corrupción se ha convertido en uno de los blancos preferidos. Para cualquier político, aparecer como incorruptible es un capital que no puede perderse; en esa misma línea, aparecer como un implacable perseguidor de la corrupción y de los corruptos puede traducirse en una no despreciable cantidad de votos.

El 9 de mayo pasado varios diputados chilenos propusieron modificar el tipo penal del cohecho. Argumentaron que es muy difícil probar el dolo directo, de manera que habría que dictar tipos penales más simples que releven a los fiscales de esta pesada carga, de manera que no sea necesario acreditar el conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. En este caso, se podría condenar por cohecho aunque no se pruebe una contraprestación demostrativa de ese dolo. No alcanzo en este espacio a resumir el retroceso gigantesco que esto significaría para un derecho penal basado en los derechos humanos.

Probar el dolo es la mínima labor que debe cumplir todo persecutor, se trate de cohechos, estafas u homicidios. No puede combatirse la delincuencia vaciando los tipos penales de sus elementos subjetivos, pues son ellos los que nos permiten distinguir la mera causalidad de la conducta humana reprochable.

Transformar la lucha contra la delincuencia en una guerra sin garantías judiciales y convertir al delincuente en un enemigo carente de dignidad humana y derechos fundamentales es lo propio del estado policíaco absolutista. Que esto lo aliente la derecha, no me sorprende; pero que lo haga la izquierda, en especial la nueva izquierda joven en la que se cifran las esperanzas de un mundo más justo, confieso que me decepciona.

Esteban Vilchez

Abogado, Universidad de Chile. Ha hecho clases de derecho penal en diversas universidades, actualmente es socio de AD Abogados.

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