Reflexiones en torno a los desafíos del TDLC ante la demanda contra Metrogas

Por Juan Ignacio Donoso *

Recientemente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) admitió a tramitación una demanda interpuesta por seis consumidores en contra de la empresa Metrogas, en virtud de la cual se le acusa de abusar de su posición monopólica en el mercado de distribución de gas. En particular, la demanda imputa a Metrogas de burlar -a través de su empresa relacionada Aprovisionadora Global de Energía S.A. (Agesa), también demandada en el proceso-  la regulación que desde el año 2015 le impone un límite máximo de rentabilidad y extraer rentas excesivas de sus usuarios por sobre el límite impuesto en la ley. Dicha demanda se fundamenta en las conclusiones del estudio del mercado del gas realizado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y cuya versión final fue publicada en diciembre pasado.

La demanda de estos 6 clientes, todos ellos socios de la asociación de consumidores Conadecus, se suma a la demanda colectiva por infracción a la ley del consumidor interpuesta en noviembre pasado por dicha misma asociación, a través de la cual se busca la restitución de alrededor de 400 millones de dólares que se alega Metrogas habría cobrado en exceso a sus clientes. A través de su libelo ante el TDLC, los demandantes no solamente solicitan que Metrogas y Agesa sean condenadas al pago de la máxima multa que actualmente permite la normativa chilena, sino que además, la disolución de Agesa.

En el año 1989, con la dictación de la ley 18.586, se estableció en la ley de servicio de gas la posibilidad de imponer un límite a la rentabilidad económica anual de las empresas concesionarias de distribución de gas. Sin embargo, dado falencias regulatorias, dicho límite nunca llegó a establecerse. Por ello, en enero de 2015, durante el segundo gobierno de la presidente Michelle Bachelet, se inició la discusión del proyecto de ley que se convertiría al año siguiente en la ley N° 20.999. Uno de los objetivos de dicha normativa, conforme lo señaló su mensaje presidencial, fue sujetar las tarifas de las distribuidoras de gas a una tasa máxima de rentabilidad económica, la cual se determinaría en consideración de los ingresos anuales de la distribuidora, y sus costos anuales de explotación, inversión e impuestos. A fin de incentivar el funcionamiento de las distribuidoras al menor costo posible y evitar que incurran en gastos e inversiones excesivos, la ley estableció que los costos reales de las empresas serían corregidos de acuerdo a criterios de eficiencia. En tal sentido, la ley estableció disposiciones tendientes a cómo contabilizar las compras de gas efectuadas por las distribuidoras a empresas de su mismo grupo empresarial, estableciendo que tales contratos de suministro solo serían considerados si éstos han sido el resultado de procesos de licitaciones públicas e internacionales. Sin embargo, un artículo transitorio de la ley (su artículo duodécimo transitorio), estableció una metodología de cálculo de rentabilidad diversa respecto de aquellas empresas que contasen con contratos de compra de gas suscritos con empresas de su mismo grupo empresarial a la fecha de la entrada de vigencia de la ley.

Precisamente es la utilización de dicho mecanismo excepcional el que motiva la demanda en contra de Metrogas, la cual actualmente adquiere el gas que distribuye de su relacionada Agesa. La razón de la demanda es que Agesa fue constituida como una división de Metrogas tan solo 6 meses antes de la publicación de la ley 20.999 que impondría a Metrogas el límite de rentabilidad, y mientras se discutía en segundo trámite constitucional dicho proyecto de ley. En el acto de constitución de Agesa, Metrogas transfirió a dicha empresa el contrato que tenía con British Gas para la provisión de gas, y celebró con ella un contrato de suministro de gas, con duración hasta el año 2030, para re-adquirir el gas, pero a un precio mayor que aquel anteriormente pagado a British Gas. Como consecuencia de dicha división, a la entrada en vigencia de la ley 20.999 Metrogas adquiría el gas de una empresa de su grupo económico, lo que le permitía someterse al régimen previsto en el artículo duodécimo transitorio, pese a que, al momento de iniciarse la tramitación de dicha ley, Metrogas adquiría el gas a un precio menor, a través de un contrato de largo plazo, directamente de un tercero no relacionado.

A juicio de la FNE, esta división y la re-venta de gas que empezó a hacer Agesa a Metrogas permitió elevar de manera importante los costos que tenía Metrogas, y desviar los límites de rentabilidad máxima establecidos en la ley 20.999 a través de una empresa no sometida a regulación como es Agesa. Así, según el estudio de la FNE, de no haber utilizado Metrogas dicho mecanismo excepcional de valorización de su costo de adquisición del gas, sus tarifas habrían sido entre un 12,7% y un 20,2% más bajas. De hecho, según la FNE, la aplicación de dicho artículo transitorio habría permitido a Metrogas incluso subir su rentabilidad con posterioridad a la entrada da le ley N° 20.999.

La presente demanda presenta varias incógnitas que deberán ser resueltas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al determinar si Metrogas y Agesa infringieron la normativa de libre competencia.

Una primera cuestión dice relación con si el derecho de Metrogas de someterse al régimen excepcional previsto en el artículo duodécimo transitorio de la ley N° 20.999 puede configurar una infracción a la normativa de libre competencia. Evidentemente el ejercicio de un derecho legítimo, incluso por una empresa dominante, no puede configurar por sí sólo un ilícito anticompetitivo, por cuanto atentaría con la certeza jurídica que deben tener quienes ejercen los derechos previstos en la ley. Sin embargo, en casos excepcionales, las normas de libre competencia sí han sancionado el uso abusivo o de mala fe de derechos. De hecho, en Chile han existido varios casos de abusos de posición dominante que emanaban del ejercicio abusivo de un derecho legítimo, tal como el requerimiento de la FNE en contra de GD Searle (empresa ligada al laboratorio Pfizer) por la obtención de una segunda patente para extender la protección industrial de uno de los medicamentos más vendidos en el país sin que haya existido innovación alguna que la justificase la obtención de dicha patente (causa Rol 310-16, que concluyó en avenimiento); el requerimiento de la FNE en contra de CCU por la mantención de registros marcarios en Chile correspondientes a marcas reconocidas comercializadas por competidores en el extranjero, a variedades genéricas de cerveza, y a indicaciones geográficas (causa Rol 263-13, que concluyó en avenimiento); y la demanda de Enjoy en contra de Sundreams por el ejercicio abusivo de acciones judiciales y https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas destinadas a impedir la construcción de casinos en las ciudades de Puerto Varas y Pucón (causa Rol C-382-2019 actualmente en trámite).

A mi juicio, la eventualidad ilicitud del actuar de Metrogas y Agesa no debe evaluarse solamente en el hecho que Metrogas se haya sometido al mecanismo previsto en el citado artículo duodécimo, sino que principalmente debe evaluarse el objetivo que persiguió dicha empresa al dividirse, crear Agesa y transferir a ésta los contratos de aprovisionamiento de gas que a la fecha era titular, y el efecto logrado con dicha restructuración societaria. Es decir, para configurar un eventual ilícito deberá determinarse que Metrogas llevó a cabo su división en Agesa con el objetivo de burlar el régimen de rentabilidad máxima que se discutía en el Congreso y que además dicha restructuración societaria le permitió en definitiva obtener rentas mayores que las permitidas por la ley.

Con todo, Metrogas durante el proceso tendrá la posibilidad de demostrar al TDLC, que la creación de Agesa no perseguía un objetivo anticompetitivo y/o no logró un efecto anticompetitivo, lo que debería ser considerado por dicho tribunal para desvirtuar la existencia de un ilícito. Respecto a lo primero, Metrogas podrá desvirtuar la existencia de un ilícito si acredita que la división de su negocio obedecía a un decisión legítima de negocio De hecho, Metrogas ha indicado que la división entre Metrogas y Agesa obedeció a una decisión comercial real y fundada para dar cumplimiento a una mejor práctica internacional que establece una separación entre el eslabón del abastecimiento y el de la distribución. Sin embargo, en su informe la FNE estimó que el contrato no tenía mayor razonabilidad, indicando además que Metrogas no fue capaz de explicitar y justificar por qué la división entre Metrogas y Agesa obedecería a una mejor práctica internacional. Respecto a lo segundo, Metrogas podrá desvirtuar la existencia de un ilícito -incluso si se considera que no existió una justificación para la creación de Agesa-, si acredita que considerando tanto el margen obtenido por Agesa en la venta del gas a Metrogas, como el margen obtenido por Metrogas en la venta a consumidores finales, no obtuvo una rentabilidad superior a la permitida por la ley, y que Metrogas podría haber obtenido de no haber cedido su contrato a Agesa.

Una segunda cuestión, vinculada con el punto anterior, dice relación con la importancia que pueda tener para determinar la existencia de un eventual ilícito la incidencia que haya tenido la Comisión Nacional de Energía (CNE) sobre las tarifas cobradas por Metrogas a sus clientes. Lo anterior, por cuanto conforme al referido artículo duodécimo transitorio, la CNE debía verificar que la gestión de compra de contratos pre-existentes de una distribuidora con empresas de su mismo grupo empresarial hayan sido económicamente eficiente, de acuerdo a las condiciones de mercado, valorizándose en tal caso el precio de compra conforme al de otros contratos de compra existentes. Al respecto, Metrogas ya ha argumentado ante la FNE que la CNE habría verificado que el contrato entre Metrogas y Agesa es eficiente, lo que a su juicio desvirtuaría un actuar ilegítimo.

Respecto a este punto, a lo menos en jurisdicciones extranjeras se ha señalado que el análisis de conductas anticompetitivas debe centrarse en cómo la conducta es capaz de afectar la competencia en los mercados, lo que debe efectuarse independiente de si dicha conducta cumple o incumple con otras normativas sectoriales (en tal sentido, véase por ejemplo el caso en la Unión Europea AstraZeneca contra Comisión Europea, T-321/05). Así, para el análisis de un eventual ilícito anticompetitivo, lo relevante no sería si el precio fue aprobado o visado por la autoridad sectorial, sino que el margen de maniobra que tenía la empresa dominante en la determinación de tales precios (véase al respecto, el asunto Deutsche Telekom contra Comisión Europea, C-280/08). De esta manera, bajo tal criterio, lo relevante para determinar la existencia del ilícito debiese ser si Metrogas tenía la posibilidad de incidir en sus precios de venta para evitar que estos excedieran el límite máximo de responsabilidad establecido en la ley. Esto es, nuevamente el análisis se deberá centrarse en si la creación de Agesa tuvo un objetivo y efecto anticompetitivo, y si en definitiva Metrogas tenía la posibilidad de evitar que dicho efecto anticompetitivo -consistente en la obtención de rentabilidad por sobre el límite legal- se concretara.

Una tercera cuestión relevante dice relación con que a diferencia de otros casos de libre competencia de abuso de derecho, la conducta que se imputa a Metrogas no buscaba excluir a competidores del mercado, sino que extraer rentas monopólicas de sus clientes. Es decir, se imputa a Metrogas y a Agesa un ilícito explotativo, y no uno exclusorio. Dicha distinción, en todo caso, no debiese tener incidencia para efectos de determinar que la conducta sea anticompetitiva. Primero, dado que tanto en Chile como en el extranjero se proscriben las conductas explotativas, y, de hecho, el mismo artículo 2, letra b), del DL 211 sanciona la explotación abusiva por parte de un agente económico de una posición dominante en el mercado. Es más, el mismo TDLC ha señalado que los actos explotativos constituyen la forma más “intuitiva” u “obvia” de abusar de una posición dominante (véase la sentencia 140-2014, dictada en los autos C N° 245-12, considerando sexto.). Segundo, dado que el acto explotativo por antonomasia (esto es, los precios excesivos) implica el abuso de un derecho legítimo, como es el derecho que tiene un agente económico de determinar libremente sus precios, conducta que puede tornarse anticompetitiva cuando el precio fijado es extremadamente excesivo. Donde sí puede ser relevante dicha distinción en cambio, es en el estándar que utilice el TDLC para determinar que la conducta es ilícita. En un mercado competitivo, el cobro de precios sobre el límite legal no debiese afectar la libre competencia, dado que existirán otras alternativas de suministro a los cuales los clientes podrían dirigirse. Precisamente por ello es que para la sanción de precios excesivos se ha exigido no solamente que el infractor detente una posición dominante, sino que la existencia de barreras de entrada altas y de naturaleza no transitoria que protejan el mercado, y que impidan que terceros puedan disciplinar la conducta explotativa.

Así, en el presente caso, el TDLC deberá determinar si la presión competitiva por parte de distribuidores de gas licuado, o de potenciales otras concesionarias de gas natural, podría ser suficiente para desvirtuar la existencia del ilícito. Pero, además de ello, el TDLC también deberá determinar si se requiere que el precio sea extremadamente excesivo para que la conducta sea anticompetitiva, o si bastará que su cobro hubiese permitido a Metrogas obtener rentas por sobre el límite legal. Al respecto, si uno considera lo fallado hace más de 10 años atrás por el TDLC en el caso Edelmag (causa Rol C-147-07), uno podría estimar que el abuso se cometería desde el momento que los precios cobrados exceden el límite de rentabilidad establecido en la ley, sin requerirse que sean extramente excesivos. Lo anterior, por cuanto en dicho caso se sancionó a la concesionaria de distribución eléctrica de Magallanes por incrementar sus tarifas a clientes por sobre los parámetros de indexación definidos en su contrato de concesión, determinándose la ilicitud de la conducta por el solo hecho de reajustarse los precios por sobre el límite legal, sin efectuarse un análisis respeto del carácter excesivo de la tarifa cobrada.

Finalmente, una cuarta cuestión que podría ser relevante para el análisis del TDLC, es la incidencia que pueda tener para la determinación de un eventual ilícito que la constitución de Agesa se haya efectuado antes de la introducción -al proyecto de ley- del mecanismo previsto en el artículo duodécimo transitorio a que Metrogas se sometió. Lo anterior, por cuanto la constitución de Agesa fue efectuada en junio de 2016, pero la indicación del ejecutivo que incluyó el artículo duodécimo transitorio al proyecto de ley, fue efectuada en septiembre de ese año, esto es, 3 meses después de la división de Metrogas. A lo menos en principio, ello no debiese tener una incidencia significativa en el análisis, ya que al momento de efectuarse la división de Metrogas ya existía un proyecto en trámite bien avanzado (habiendo sido aprobado en la Cámara de Diputados), que establecía un límite rentabilidad y un mecanismo para valorizar los contratos de compra de gas pre-existentes muy similar a lo que terminó siendo el artículo duodécimo transitorio. De esta manera, si en definitiva la creación de Agesa buscaba desviar el límite de rentabilidad que se discutía en el Congreso (objetivo anticompetitivo) y permitió a Metrogas fijar precios por sobre el límite legal que habría existido en ausencia de dicho contrato (efecto anticompetitivo), la conducta no debiese dejar de ser ilícito por el hecho que la norma en discusión haya experimentado modificaciones durante su trámite.

Lo relevante para el análisis debiese seguir siendo el objetivo perseguido por la división, y el efecto de dicha división, más que el momento en que esta se haya efectuado. Con todo, no deja de ser llamativo que la indicación del ejecutivo que incorporó el mencionado artículo transitorio se haya efectuado un par de meses después de la división de Metrogas, y que Metrogas haya sido la única distribuidora que se acogió al mecanismo establecido en dicho artículo, según la FNE indica en su informe. Lo anterior, podría también podría ser un elemento relevante para el análisis del TDLC, por cuanto si dicha indicación se realizó a instancias de la misma Metrogas, ello podría dar cuenta de que el objetivo perseguido para crear Agesa era precisamente burlar el límite de rentabilidad máxima que se establecería. Más relevante aún, si dicha indicación fue efectivamente realizada a instancias de Metrogas, aquello podría ser indiciario de un ilícito aún más grave que una conducta anticompetitiva, como es un eventual acto de corrupción. Sin embargo, dicho análisis escapa de la competencia del TDLC.

*Juan Ignacio Donoso es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Máster en Derecho de la Competencia de King’s College London y profesor de Derecho Económico de la Universidad Diego Portales.