Fortalecimiento de los gobiernos corporativos en las sociedades anónimas: una reforma pendiente

Por Carlos Frías, Director HD Group*

A pesar de los cambios legales y regulatorios de los últimos años orientados a reforzar los gobiernos corporativos de las sociedades anónimas —en particular lo relativo a operaciones entre partes relacionadas y políticas de habitualidad—, los siguientes son, a mi juicio, aspectos críticos a considerar en cualquier iniciativa sobre la materia.

a) Derecho a retiro

Aquellas sociedades que intentan desprenderse de una parte no relevante de sus activos (menos del 50%), pero que representan una porción considerable de sus ingresos, no se encuentran obligadas a conceder y pagar un derecho a retiro a los accionistas disidentes. Por otro lado, el controlador puede decidir cuál de sus compañías se desprenderá de estos ingresos en beneficio de otra. Desde luego, esto perjudica a los accionistas que no forman parte del holding controlador, quienes permanecerán en una sociedad que ha perdido una parte significativa de sus ingresos, lo que disminuirá su valor.

En estos casos, lo que debiese gatillar el derecho a retiro es la importancia del activo que se enajena para el funcionamiento de la compañía. Un buen gobierno corporativo debería establecer que, cuando las sociedades anónimas se desprendan de un porcentaje relevante de sus ingresos —particularmente cuando estos provienen de activos intangibles que no figuran en el balance—, se conceda a los accionistas disidentes el derecho a retiro.

b) Valor a pagar por el derecho a retiro

En cuanto al valor a pagar por el ejercicio del derecho a retiro, una práctica saludable sería establecer que dicho monto se determine en función del valor económico de la compañía. Este valor refleja de manera más precisa la realidad financiera de la sociedad, a diferencia del valor libro, que suele ser inferior tanto a su valor financiero como a su valor bursátil.

c) Responsabilidad de los directores

De acuerdo con la Ley de Sociedades Anónimas —respecto de la obligación de los directores de abstenerse de adoptar acuerdos contrarios al interés social—, se ha entendido que decisiones relevantes que afectan directamente el patrimonio social, cuando son adoptadas por los accionistas reunidos en junta, no pueden ser objetadas ni generan responsabilidad para el directorio. Ello ocurre incluso cuando dichas decisiones podrían implicar transferencias indebidas de riqueza al grupo controlador, y cuando es discutible que respondan al interés social.

Para corregir esta situación, se debe analizar críticamente:

i) Si es necesario reforzar legislativamente el principio contenido en la ley, haciendo más explícito que las decisiones de la junta de accionistas no liberan al directorio de su deber de analizar la conveniencia del acto para el interés social. Ello implicaría derogar disposiciones que radican exclusivamente en la junta decisiones de administración, como aquellas relativas a operaciones relacionadas.

ii) Exigir la opinión previa del directorio respecto de todas las decisiones sometidas a la junta de accionistas, exceptuando únicamente las relativas a la elección del directorio.

d) Vacancia del cargo de director independiente

En materia de elección de directores independientes (para aquellas sociedades que deban incluirlos) y de integración del comité de directores, un elemento fundamental para garantizar una verdadera independencia es que el controlador se abstenga de proponer y votar por dichos candidatos.

Asimismo, en el procedimiento de reemplazo por vacancia, se debería privar al directorio de la facultad de nombrar, en última instancia, al reemplazante. En su lugar, se debería citar a una junta extraordinaria para efectuar el nombramiento o, en su defecto, convocar a una nueva elección de directorio. Esta restricción garantizaría, además, que la conformación y funcionamiento del comité de directores no esté influenciada por las decisiones o actuaciones del controlador.