Corte Suprema remite informe sobre proyecto de ley que reforma sistema de adopción

El pasado lunes 10 de junio se reunió el tribunal pleno de la Corte Suprema para analizar la iniciativa legal que reforma de manera integral el sistema de adopción chileno, informe que fue remitido a la presidencia de la Cámara de Diputados el reciente lunes 24 de junio y que se suma a los enviados en noviembre de 2013 y septiembre de 2015.

El tercer informe del máximo tribunal sobre la iniciativa que se encuentra en segundo trámite constitucional, aborda diversas materias atingentes a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, pero también ahonda en otros aspectos generales de la eventual nueva normativa.

Respecto del rol que se propone para el Servicio Nacional de Menores, el pleno de ministros consigna que: “Cabe destacar que el artículo 8 le otorga a dicho Servicio la facultad de hacerse parte en todos los procedimientos judiciales, tanto de adoptabilidad como de adopción, con el fin de defender los derechos de los NNA, en forma similar al actual artículo 6° de la Ley N° 19.620. Dicha facultad se puede ejercer hasta que la adopción produzca efectos -lo cual ocurrirá una vez que la sentencia de adopción quede ejecutoriada (inciso 2° del artículo 48)- y también podrá intervenir en el proceso de declaración de nulidad de la adopción”.

El oficio agrega que: “Sin embargo, es menester hacer presente que dicha norma no le otorga la representación en juicio de los NNA, pues ésta le corresponde exclusivamente al curador ad litem, según se desprende de los artículos 19, 20, 43 y 50. Por ello, no resulta claro cómo dicho Servicio actuará en juicio en defensa de los intereses de los NNA, pues por un lado el proyecto expresamente se lo ordena, pero por otro lado no podría obligar al curador ad litem a realizar presentaciones o guiar su actuar, en atención a la independencia con la que éste debe actuar. Incluso, se podría dar el caso en que el curador y dicho Servicio tengan posturas distintas en cuanto a qué será más favorable para el NNA, e incluso que dicho interés pueda ser contrapuesto al del Servicio, como sería el caso en que el NNA haya sufrido vulneración de sus derechos mientras estuvo a cargo de éste y dicha circunstancias pueda influir en la decisión del tribunal”.

“Por lo anterior, resultaría aconsejable determinar con un mayor grado de precisión la forma en que deberá actuar el Servicio Nacional de Menores en tal materia”, plantea.

En cuanto a la adoptabilidad, la Corte Suprema plantea que: “El inciso 1° del artículo 14 dispone que el procedimiento de adoptabilidad tiene por finalidad declarar que el NNA se encuentra en condiciones de ser adoptado, previa acreditación de alguna de las causales de artículo 13, las cuales se analizan en la sección siguiente. La adoptabilidad es una nueva denominación de lo que en la actual legislación se conoce como declaración de susceptibilidad de adopción”.

“Se debe observar que –continúa–, si bien el proyecto contiene una regla especial a propósito de la adopción de hermanos (inciso 4° del artículo 35), según la cual se deberá velar por que sean adoptados por los mismos requirentes -cuestión que es muy bienvenida- no existe una regla similar en materia de adoptabilidad, que ordene tener en cuenta la existencia y circunstancias de los hermanos al momento de determinar si deben ser declarados adoptables”.

“Por otro lado, se debe observar que el proyecto no contiene reglas especiales en materia de capacidad, relativas a la manifestación de intención de entregar a un NNA con fines de adopción. Al respecto, no se debe olvidar que diversas reglas de filiación permiten que menores de 18 años, quienes aún no cuentan con plena capacidad de ejercicio según dispone el artículo 1447 del Código Civil, puedan adquirir el estado civil de padre o de madre. En efecto, sólo a modo de ejemplo: (i) dado que los mayores de 16 años pueden contraer matrimonio, se aplicará respecto del marido menor de 18 años la presunción de paternidad; (ii) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Civil, el menor adulto puede reconocer hijos sin autorización; y (iii) en caso que una mujer que no haya cumplido 18 años dé a luz, el parto determinará la filiación”, afirma el informe.

En lo que se refiere a la manifestación de la intención de adopción, el máximo tribunal plantea que: “La falta de una regla de capacidad especial en materia de manifestación de intención de entregar en adopción, genera que se deban aplicar las reglas generales, en cuyo caso el menor de 18 años deberá actuar autorizado o su manifestación deberá ser ratificada por sus representantes, lo cual podría afectar su interés superior y su derecho a la autonomía progresiva. No sólo el tema de la representación debiera ser revisado sino que se echa de menos regulación especial que abordara algún tipo de acompañamiento de las adolescentes que pretenden entregar a sus hijos o hijas en adopción, sin perjuicio de lo que ya se prevé en el inciso 2° del artículo 30 y el inciso 1° del artículo 33”.

“Al respecto, se puede observar que a diferencia de la actual legislación, puede acceder a esta modalidad no sólo quien tenga la calidad de cónyuge del padre o madre del NNA, sino también el o la conviviente civil de éste o ésta, con lo que se recoge la observación hecha por esta Corte en su informe de septiembre de 2015. Sin embargo, atendido que la regla general del proyecto consiste en que se debe tutelar el derecho del adoptado a vivir en una familia, cualquiera sea su composición, tal como se desprende de los artículos 1°, 5°, 28 y 35, parecería que corresponde extender la opción a parejas que tengan una relación de convivencia, aunque no hubieren celebrado un acuerdo de unión civil”, afirma.

Escuchar a los menores
La Corte Suprema también considera que “parece del todo razonable y deseable que lo manifestado por el NNA tenga que ser considerado en forma preferente por el juez, pues de tal forma se refuerza su calidad de sujetos de derechos, quienes pueden ejercer su autonomía progresiva con la posibilidad de que surta efectos concretos. Con todo, la restricción consistente en que la consideración preferente sólo existirá respecto del NNA que desea ser adoptado por una madre y padre, no concuerda con la garantía de igualdad ante la ley, reconocida por el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues al resto de los NNA no se les otorgará dicho trato preferente. Asimismo, se infringe lo dispuesto en el artículo 2° de la Convención de Derechos del Niño, la cual prohíbe toda discriminación en el ejercicio de los derechos. En tal sentido, la regla propuesta implica que la opinión de los NNA que manifiesten querer ser adoptados por dos madres, dos padres, sólo una madre o sólo un padre, contará con un valor menor, pues no deberá ser considerado en forma preferente por el juez, lo que le permitirá a éste obviar con mayor facilidad los deseos del NNA, y no será deber del magistrado dejar expresa constancia de dicha opinión”.

“Por último, la regla trasunta el deseo de favorecer a las parejas constituidas por un hombre y una mujer, generándose un espacio de privilegio respecto a parejas que se conforman de forma distinta, lo cual desconoce el derecho de los NNA, reconocido en el proyecto, a vivir en una familia sin importar su composición”, agrega.

En tanto, sobre la labor jurisdiccional el máximo tribunal destaca que: “El proyecto no regula en forma especial el contenido de la sentencia. Por lo anterior, se deberá estar a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley N° 19.968”.

“En materia de convicción, se debe tener presente que el artículo 22 del proyecto señala que se presumirá legalmente la efectividad de la causal de adoptabilidad si uno o ambos padres o quien ejerza el cuidado personal del NNA, se nieguen injustificadamente a la realización de exámenes o pericias decretadas en la audiencia preparatoria. De modo similar, en relación con la oposición, está se deberá rechazar siempre que los ascendientes u otros parientes que la plantearon se negaren injustificadamente a practicar dichos exámenes o pericias”, sostiene el informe.

Oficio que agrega: “Sobre la oportunidad en la cual se deberá dictar la sentencia definitiva, el proyecto señala que se podrá efectuar en la audiencia preparatoria, en caso que no se deduzca oposición a la declaración de adoptabilidad, el tribunal estimare que cuenta con los antecedentes necesarios para formar convicción, se haya oído al NNA en audiencia confidencial y se haya contado con la opinión del curador ad litem. Si bien dicha regla permite reducir el tiempo de tramitación del procedimiento de adoptabilidad, se debe tener en cuenta que los efectos de esta última son de entidad considerable, según ya se vio, lo cual hace aconsejable que el tribunal cuente con todos los antecedentes posibles antes de declarar la adoptabilidad, no sólo los que se le entregan con la solicitud y en la audiencia preparatoria, pues antecedentes tales como las pericias y exámenes posteriores a los que se refiere el artículo 22, podrían cambiar la convicción del juez. Al respecto, el artículo 21 de la Convención Sobre Derechos del Niño ordena a los Estados velar que las decisiones relacionadas con la adopción se tomen en base a toda la información pertinente y fidedigna”.

Convenios internacionales
Con relación a la coherencia del proyecto de ley con instrumentos internacionales de protección de los derechos de la niñez, el pleno de ministros considera que: “Con todo, cabe señalar que -salvada o corregida la deficiencia antes indicada- el proyecto de ley se ajusta coherentemente a la Convención de Derechos del Niño y al Convenio sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Así, por ejemplo, las causales y procedimientos de adoptabilidad y adopción permiten concretar lo prescrito en el artículo 21 de la Convención y cumplir con varios de los requisitos para la adopción internacional del artículo 4, letras a), b) y c)”.

“Asimismo –continúa–, los artículos 54, 55 y 56 del proyecto establecen exigencias mayores para la adopción internacional de NNA residentes en Chile, lo que, sumado al control judicial, es consistente y materializa la pretensión de los artículos 5, 15 y 16 del Convenio. Por su parte, el artículo 11 sobre ‘Autonomía progresiva y derecho del NNA a ser oído’, así como los trámites previstos en las audiencias contempladas en los artículos 21 y 44 del proyecto, aplicados al procedimiento de adopción internacional, hacen viable cumplir el deber impuesto por el Convenio al Estado de origen, de asegurarse que el niño ha sido asesorado y debidamente informado de las consecuencias de la adopción; se han considerado sus deseos y opiniones; si ha consentido, que ha sido libremente, sin pago o retribución de índole alguna, todo lo anterior, atendiendo la edad y grado de madurez del niño (Véase artículo 4, letra d) del Convenio)”.

“En el mismo sentido, el procedimiento de adoptabilidad por entrega voluntaria también es consistente con el deber de los órganos competentes del Estado de origen, de asegurarse que quienes deban consentir la adopción, lo hagan libremente, sin mediar pago o retribución de índole alguna y sin ser revocados; y el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido otorgado sólo después del nacimiento del niño. Si bien esta última regla (artículo 4, letra C, N° 4, del Convenio) parece opuesta o contraria a la regla del artículo 32 del proyecto, que prevé la posibilidad de manifestar la voluntad de entregar a un niño o niña en adopción, antes incluso de su nacimiento, dicha contradicción es puramente aparente, pues el procedimiento por entrega voluntaria permite el arrepentimiento de la madre, hasta la audiencia de retractación, la que en este caso se fijará sólo una vez que nazca el niño o niña, pues el procedimiento debe permanecer suspendido mientras no ocurra el nacimiento”, añade.

“Por último, el artículo 21 de la Convención impone a los Estados Partes el deber de introducir medidas apropiadas para garantizar que la adopción en otro país no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella -idea que también está presente en los artículos 8 y 31 del Convenio-. El proyecto responde en consecuencia, declarando la improcedencia de dichas retribuciones (artículo 4) y tipificando como delitos sancionados con pena de cárcel y multa, los actos de ofrecer, solicitar, dar, recibir y consentir cualquier clase de pago o contraprestación por facilitar la entrega de un NNA en el contexto de la adopción (artículo 72)”, concluye.
Ver informe completo en PJUD (PDF)