Algunas reflexiones sobre el tratamiento de empresas concursadas en Créditos FOGAPE y Líneas COVID-19

Por Diego Rodríguez Gutiérrez *

Ya han pasado más de cien días desde que el COVID-19 ha impactado el quehacer nacional. Desde un punto de vista económico empresarial, sus principales efectos – disminución y problemas de liquidez, impacto en el suministro y cadenas de pagos, baja generalizada de precios, entre otras-, han demandado una exigida y transversal reacción por parte de la autoridad pública.

Así, dentro de las medidas posibles de mencionar están aquellas que suspenden la relación laboral y relajan el cumplimiento de obligaciones de orden tributario, permitiendo rebajar costos y postergar gastos, pudiendo oxigenar las finanzas de organizaciones productivas especialmente aquejadas – comercio al menudeo, empresas de servicios, comercio de bienes que no son de primera necesidad, etcétera -.   

Por su parte, sobre aquellas políticas financieras que favorecen la inyección de recursos en unidades productivas, destacan la implementación coordinada del decreto exento N° 130 de 2020, conocido comúnmente como “Créditos FOGAPE y Líneas COVID-19”, cuya finalidad es financiar créditos para empresas que se encuentren en dificultades financieras derivadas de la pandemia, actuando un fondo de garantía estatal como caución de dichas obligaciones. Sobre este punto, y como complemento del mentado decreto, está la circular N° 2.252 de 2020, de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que se refiere al tratamiento de las provisiones de créditos de cartera comercial, clasificación de deudores y riesgos de estos, entre otras.

Planteado el contexto económico y normativo en que actualmente se encuentran las empresas en dificultades, es dable contestar a la interrogante ¿como conversan las señaladas normas sobre financiamiento en tiempos de crisis y el estatuto jurídico de insolvencia vigente, ley N° 20.720?

En primer lugar, es necesario destacar lo dispuesto por la circular N° 2.252 de la CMF, pues favorece la operatividad e implementación de las líneas de crédito de emergencia, como también la colocación de recursos en empresas naturalmente más riesgosas por efectos coyunturales. Así, desde un punto de vista concursal, la medida potencialmente se hace cargo de los problemas de financiamiento, aspecto endémico de la cesación de pagos, sirviendo como contrapeso a la falta de ingresos. Sin embargo, enseguida veremos que este relajo en las normas de aprovisionamiento – cuya adaptación ya era solicitada por la doctrina especializada – no encuentra su correlato en la decreto exento N° 130 de 2020 en materia concursal.

Por otra parte, el Reglamento sobre Créditos FOGAPE se refiere a los procedimientos concursales de la ley N° 20.720, en primer lugar, en el artículo 14° letra d), estableciendo como condición para conceder el financiamiento la prohibición de iniciar una liquidación forzada del artículo 117° y siguientes del estatuto concursal dentro de un plazo de 6 meses de su otorgamiento. Esta imposibilidad se hace extensiva igualmente a empresas que hayan contratado créditos COVID-19 con otras instituciones financieras. Lo señalado, en mi opinión, favorece al insolvente en dos aspectos: primero, la ley oxigena las operaciones de la empresa, favoreciendo que el financiamiento se destine efectivamente a su continuidad y activación, estableciendo una suerte de Protección Financiera Concursal, consagrada en el artículo 57° N°1 letra a), de la ley concursal chilena. Dado este efecto, la empresa actual o potencialmente beneficiada puede no solo financiar su actividad, sino también, ante la imposibilidad de iniciar procedimientos de ejecución individual y colectivos en su contra, renegociar sus obligaciones crediticias preexistentes de forma privada y sin temor a represalias en sus bienes por parte de sus acreedores, derivadas de la divulgación de su mal estado patrimonial.

Continuadamente, el mismo artículo 14° del Reglamento, en su literal g), excluye la posibilidad de optar al financiamiento COVID-19 a las empresas que estén sujetas a algunos de los procedimientos concursales destinados a reorganizar y/o liquidar los activos y pasivos de la empresa. Agrega, como única excepción, aquellas empresas cuyo acuerdo de reorganización se encuentre aprobado, se encuentre vencido el plazo de impugnación y cumplido con todas las condiciones establecidas en el artículo 89°. Por último, fija desde cuando una empresa se encontrará en alguno de estos procedimientos, expresando que “una empresa está sujeta a un procedimiento de reorganización desde la dictación de la resolución de reorganización por parte del tribunal competente, en los términos del artículo 57 de la ley     Nº 20.720, y que la empresa está sujeta a un procedimiento de liquidación desde la dictación de la resolución de liquidación por el tribunal competente, en los términos del artículo 129 y siguientes de la ley Nº 20.720”. Sobre lo señalado, es posible realizar algunos comentarios: en primer lugar, adhiero a la idea y resulta intuitivo excluir el préstamo a empresas que se encuentren en estado de ser liquidada, toda vez que el espíritu del decreto exento N° 130 es financiar empresas viables, favoreciendo la continuidad de sus operaciones – art. 5° – y no propender al recupero de créditos en el contexto de liquidación. Además, en un plano práctico, resulta virtualmente imposible que la empresa solicitante cumpla con los otros requisitos señalados en el Reglamento, tales como los referentes a la mora – artículo 14° letra g) – y riesgo empresa – artículo 14° letra h) -.

Por otro lado, ya en clave de reestructuración patrimonial, estimo que existen otros y mejores mecanismos para enfrentar el riesgo del impago, distintos a la exclusión de las empresas que se encuentren en un proceso de reorganización judicial a los beneficios contemplados en el decreto exento N° 130. Así, el artículo 74 de la ley N° 20.720 – sobre contratación de préstamos durante el procedimiento – prescribe que, en un eventual escenario de fracaso de la propuesta de reorganización, permite al acreedor pagarse preferentemente como un crédito de primera clase, maximizando las opciones de recuperación del crédito, especialmente tratándose de patrimonios ilíquidos, pero de alto valor. Sin perjuicio que lo señalado aumentaría los costos de transacción necesarios para ponderar el riesgo (información sobre la masa pasiva y la naturaleza de sus créditos y sobre la composición de su activo), empero, permitiría a un importante número de empresas optar a esta forma de financiamiento. También, en lo tocante al riesgo, otra alternativa para conceder un crédito en un escenario de Reorganización es utilizar el expediente de la fijación de una mayor tasa. Sobre este punto, el Reglamento prohíbe fijar un interés superior a la tasa de política monetaria vigente al momento del otorgamiento del financiamiento, más un 3 % nominal anual (sumando un interés total de 3.5%), lo que impide que una empresa en proceso de reestructuración, como también cualquier otra empresa, cumpla o no los requisitos del artículo 14° del decreto exento N° 130 y que resulten ser más riesgosos a esa tasa de interés, puedan acceder a estos beneficios. Lo anterior favorece la concesión de la línea de crédito solo a empresas con bajas posibilidades de incumplimientos, lo que podría pugnar con el espíritu de la norma, pues deja fuera de la política a un importante número de empresas viables, pero en actuales dificultades económicas, generando un error de tipo II o falso negativo. 

Por último, no queda lo suficientemente claro si puede optar a este beneficio una empresa que se encuentre en estado de iniciar un Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado (ARS). Sobre lo expuesto hay argumentos a favor y en contra a su exclusión de la regla del artículo 14° letra g) del Reglamento. Con respecto a lo primero, el mencionado cuerpo legal indica que no pueden otorgarse este tipo de créditos a empresas que se encuentren sujetas a procedimientos destinados a liquidar activos y/o pasivos, coincidiendo esto con el objeto de este procedimiento simplificado, fijado en el artículo 105° de la ley N° 20.720. Por otro lado, en mi apreciación, estoy por su otorgamiento, toda vez que el Reglamento solo regula y excluye la hipótesis en que una empresa se encuentra sujeta a un procedimiento de reorganización una vez dictada la resolución de reorganización del artículo 57° de la ley concursal, no haciendo referencia alguna a la Resolución de Reorganización Simplificada regulada en el artículo 108 del mismo cuerpo normativo. Así, favorecer esta postura incentivaría el uso de esta herramienta paraconcursal que, dadas las características de la pandemia (aceleramiento exponencial de la insolvencia empresaria), reduciría tiempos y costes de una solución colaborativa.

En conclusión, el Reglamento FOGAPE y Línea COVID-19 resulta una medida necesaria para hacer frente a la iliquidez que aqueja al empresariado nacional. Sin embargo, respecto a su tratamiento de empresas viables en estado de reestructuración judicial, estimo urgente replantear su regulación, toda vez que este tipo de financiamiento aparenta ser una opción esencial para estas puedan remontar la actual crisis, dadas las limitaciones existentes en lo tocante al financiamiento de personas relacionadas (artículo 64° de la ley N° 20.720) y un mercado del crédito que, dado su rol fiduciario, ha reaccionado limitando sus colocaciones en patrimonios riesgosos.

* Diego Rodríguez Gutiérrez es Abogado. Máster en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Salamanca y Máster en Derecho y Administración Concursal, Universitat de Barcelona.- Docente Derecho Privado en USS, UNAB y UDD, sedes Concepción.