¿Puede el tribunal de familia chileno conocer de un divorcio si el demandado está domiciliado en el extranjero?

Por Pablo A. Cornejo

La Ley N°19.947 (“LMC”) contempla en su capítulo VIII una serie de disposiciones aplicables a los matrimonios en que existan elementos internacionales relevantes. Sin embargo, salvo el caso particular del artículo 82, se trata de normas que definen el derecho aplicable a la relación matrimonial y no al foro internacionalmente competente para conocer de las acciones. En particular, no existe en la LMC una norma expresa que determine cuál será el foro ante el cual deba interponerse la demanda de divorcio, si los cónyuges tienen su domicilio en diversos países. Ante la falta de normas de jurisdicción internacional, el procedimiento al que se recurre suele ser aplicar por analogía las normas internas de competencia mediante su extensión. En la práctica, esto importaría que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 de la LMC y en el artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales (“COT”), los tribunales de familia chilenos tendrían jurisdicción para conocer de una demanda de divorcio, en la medida que el demandado tenga su domicilio en el territorio de la república. Se trataría, en otras palabras, de un caso en que recibiría aplicación la regla general que impone al demandante concurrir al foro donde tiene su domicilio el demandado para interponer su acción.

Si consideramos los factores previamente expuestos, en principio debería resultar extraño lo resuelto por nuestra Excma. Corte Suprema al acoger un recurso de casación en el fondo en contra de una resolución dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó la incompetencia del tribunal de familia para conocer de una demanda de divorcio interpuesta en contra de un chileno domiciliado en Israel. En su decisión, la Excma. Corte descarta una mera extensión hacia el ámbito internacional de lo dispuesto en el artículo 87 de la LMC, pues correctamente considera que esta es una norma de competencia territorial interna, que no resuelve directamente la pregunta de la competencia judicial internacional de los tribunales de familia chilenos. Sin embargo, lo particular de este caso está en que para subsanar ese vacío no se recurre al método de la extensión de la regla prevista en el artículo 87 de la LMC, o la aplicación de la regla residual actor sequitur forum rei, sino que examinan otras posibles conexiones que permitan vincular la controversia al foro nacional y en definitiva se identifica dicha conexión a partir del derecho de fondo aplicable a la acción de divorcio. Una aproximación similar tuvo la I. Corte de Apelaciones de La Serena (Rol N°179-2010) y fue expresamente recogida más recientemente por la I. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N°3971-2018).

Ahora bien, para establecer el vínculo entre la acción de divorcio y el derecho aplicable, la Excma. Corte recurre a lo dispuesto en el artículo 83 de la LMC, conforme con el cual “[e]l divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.” Por su parte, esta “ley aplicable a la relación matrimonial” se puede identificar con la ley que rige los efectos del matrimonio. En lo que aquí interesa, existen dos casos en que la ley chilena resultará aplicable a la relación matrimonial, no obstante el hecho de que no exista un domicilio matrimonial común en Chile y uno de los cónyuges tenga su domicilio en el extranjero. El primero, es aquel en que el matrimonio haya sido celebrado en Chile, no obstante ser los contrayentes extranjeros y no tener su residencia en el país (art. 81 de la LMC). El segundo, considera la nacionalidad y permite aplicar las disposiciones de la ley nacional a los chilenos, pese a que tengan su domicilio o residencia fuera del territorio de la república, en lo que concierne a su estado civil (art. 15 N°1 CC), y a los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, aunque sólo respecto de su cónyuge chileno (art. 15 N°2 CC).

Considerando estos elementos, la sentencia en comento dio por establecida la conexión que justifica la intervención de la jurisdicción nacional por la presencia de estos elementos, que implicaban la sujeción de la acción de divorcio a la ley nacional, por resultar la ley chilena aplicable a la relación matrimonial. En estos términos, se consideró en particular contradictorio que, por una parte, la LMC someta esa acción al derecho de fondo chileno, y que, por otra, procesalmente se niegue acceso a la jurisdicción nacional al cónyuge residente en Chile que funde su acción en el derecho nacional. Por esta razón, en concepto de la Excma. Corte “…no resulta procedente que el tribunal nacional requerido para el conocimiento de un asunto que debe someterse y decidirse conforme con la legislación nacional deniegue el ejercicio de la acción que la propia legislación exige para la declaración y consiguiente reconocimiento de los efectos del divorcio, nulidad o separación en el país.” (CS, Rol N°1967-2020, Considerando Sexto). En estos términos, la propia sujeción de la controversia a la ley chilena permitiría determinar la jurisdicción del foro nacional, siendo un elemento suficiente para considerar que la controversia se promueve “dentro del territorio de la república” (art. 5 COT) y que en consecuencia los tribunales nacionales no pueden denegar su intervención, sobre la base del principio constitucional de la inexcusabilidad (art. 76 Constitución).

Como bien se puede apreciar, el razonamiento seguido, aunque mantiene conceptualmente la diferencia entre las reglas que determinan el foro que debe conocer de una controversia y aquellas que definen el derecho aplicable a esta, procede de una manera inversa a aquella en que habitualmente se resuelve la relación entre ambas. Por regla general, sólo es posible definir cuál es el derecho aplicable a la controversia una vez que se ha determinado la competencia judicial internacional, pues la regla de derecho internacional privado que nos permite responder a esa pregunta —sea afirmando la aplicación de la normativa nacional, sea permitiendo que la relación quede sometida a una ley extranjera— forma parte de la lex fori, que quedará definida sólo una vez que se determine qué foro tiene jurisdicción. Lógicamente, para que el juez pueda aplicar su derecho internacional privado, primero tiene que revisar y afirmar su propia jurisdicción. Sin embargo, esta regla reconoce como excepción en el derecho procesal internacional el denominado forum causae o forum legis, en que el tribunal puede retener la jurisdicción para conocer de una controversia si se encuentra en presencia de una relación jurídica que se encuentre sometida a su derecho sustantivo, porque existe una norma que expresamente se lo indica.

Aunque en la decisión de la Excma. Corte pueden encontrarse elementos que miran al acceso a la justicia por parte del cónyuge domiciliado en Chile —como queda particularmente de manifiesto en el Considerando Séptimo, que advierte que la decisión de los jueces de instancia de no dar curso a la demanda “desconoce el legítimo derecho  ejercer la acción que el ordenamiento jurídico contempla y a demostrar la procedencia de la pretensión que ésta sustenta, independientemente, de cual sea la decisión que, en definitiva, recaiga sobre la misma, todo lo cual afectará el curso del debido proceso”—; creemos que su correcto entendimiento demanda que en el conflicto en sí mismo considerado existían elementos suficientes para generar la conexión entre la relación matrimonial y la ley chilena. En efecto, en los casos analizados se trataba de matrimonios celebrados en Chile, por cónyuges chilenos, de manera que puede afirmarse que objetivamente y considerando los elementos propios de la relación, existían conexiones razonables entre ésta y el foro nacional. Esta es una cuestión relevante, pues se trata de vinculaciones que pueden ser previstas por parte de los cónyuges, quienes en consecuencia pueden anticipar la intervención futura del tribunal chileno por el hecho de haber celebrado su matrimonio en Chile, o por contar con la nacionalidad chilena.

Precisamente, el carácter razonable de la conexión y la posibilidad de anticiparla es una primera cuestión relevante en el ámbito internacional, pues si bien cada foro afirma de manera independiente su jurisdicción, en caso de que esta sea considerada exorbitante, las sentencias emanadas de sus tribunales no serán reconocidas por otros foros. Esto importará una consecuencia indeseada, como es el fraccionamiento de la relación matrimonial. En el caso, los cónyuges seguirán casados de acuerdo con las reglas de un ordenamiento, y estarán divorciados conforme con las de otro. De acuerdo con ello, un criterio como el sostenido no podría ser extendido a un caso en que se afirme la aplicación de la ley nacional sobre la única base de la territorialidad, o si uno de los cónyuges pretenda atribuir jurisdicción al tribunal chileno por el sólo hecho de pasar a radicarse en el país, en circunstancias que todas las otras vinculaciones relevantes de ese matrimonio se mantienen con otros ordenamientos. En ese caso, no existirían aquellas circunstancias que justifiquen la intervención del foro chileno, de manera que pretender atraer al cónyuge domiciliado en el extranjero al foro nacional carecería de una justificación razonable e implicaría una grave afectación de su derecho de defensa desde una perspectiva internacional, lo que llevará a que la sentencia dictada en Chile probablemente sea desconocida por los tribunales extranjeros.

Por otra parte, existe un segundo elemento que debe también ser considerado y que guarda relación con el carácter exclusivo de la jurisdicción nacional para conocer de esos divorcios. En particular, por cuanto las disposiciones en las cuales sustenta la aplicación de la ley chilena tienen un carácter excepcionalmente amplio, como ocurre con lo dispuesto en el artículo 81 de la LMC. En términos prácticos, reconocer que la jurisdicción chilena es exclusiva importaría, por ejemplo, que el matrimonio celebrado en Chile por dos ciudadanos colombianos sólo podría ser terminado por medio de un proceso sustanciado ante los tribunales nacionales, pese a que, en un momento posterior a su celebración, el matrimonio haya decidido radicarse en Colombia. Y si la jurisdicción nacional es exclusiva, deberá rechazarse toda decisión jurisdiccional emanada de una autoridad judicial extranjera y no podrá concederse el exequatur, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 N°2 del Código de Procedimiento Civil. Por esa razón, si se afirma la jurisdicción nacional conforme con una regla de forum causae es importante que esa determinación sea compatible con la intervención de otros foros en ese conflicto. Si bien las sentencias en comento contienen algunos elementos que insinúan una solución en este sentido —en particular, por centrarse en la protección del interés del cónyuge domiciliado en Chile de acceder a la jurisdicción, antes que en la necesaria composición de la litis de conformidad con el derecho nacional—, se trata de una cuestión que se encuentra todavía abierta y que deberá ser resuelta por nuestra jurisprudencia.

Como se puede advertir, existe jurisprudencia que, apartándose del método de la extensión, afirma la jurisdicción nacional en materia de divorcio a partir de la ley de fondo aplicable a la acción. Con ello, se ha construido a partir de las decisiones de nuestros tribunales un forum causae o forum legis. Si bien se trata de una solución que puede ser justificada por la existencia de vínculos objetivos entre el conflicto y el foro nacional, y porque favorece el acceso a la jurisdicción en materia de divorcio, es importante que su aplicación se reserve a aquellos casos en que la intervención del foro chileno es razonable para los cónyuges y siempre en la medida que no se afirme como una jurisdicción exclusiva. En caso contrario, se corre el riesgo de que las sentencias nacionales no sean reconocidas en el extranjero (por el carácter exorbitante del foro chileno y la eventual afectación de las garantías del debido proceso internacional), o de que nuestro foro deba desconocer sentencias extranjeras emanadas de tribunales que cuentan con una razonable proximidad a la relación matrimonial. En cualquiera de los dos casos, se estaría afectando la armonía de las soluciones, en una materia tan relevante para las personas como es la vigencia de su matrimonio.