El uso del principio de oportunidad en sede de libre competencia

Por Juan Ignacio Donoso *

Recientemente la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó, en su sitio web, una resolución de archivo, de mayo de este año, a través de la cual daba cuenta de su decisión de no iniciar una investigación respecto de una denuncia efectuada por el Grupo Pasmar en contra de la controladora del centro comercial Mall Plaza de Los Ríos en la ciudad de Valdivia, por el ejercicio continuo y sistemático de acciones judiciales y https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas, tendientes a evitar o retrasar la construcción también en la ciudad de Valdivia de un centro comercial por parte del Grupo Pasmar.

A diferencia de otras resoluciones similares a través de las cuales la FNE decide no iniciar una investigación, la presente resolución no se fundamenta en la falta de indicios sobre la existencia de un eventual ilícito anticompetitivo. De hecho, en su resolución la FNE señaló que el centro comercial Mall Plaza de Los Ríos detentaría una posición dominante, y que la denuncia podría tener mérito para constituir infracciones a la libre competencia conforme a las letras b) y/o c) del inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley N° 211. Por el contrario, la decisión de la FNE se fundamenta en el uso eficiente de sus recursos para el cumplimiento de sus funciones legales. Al respecto, la FNE señala que: (i) atendida las conductas denunciadas, la FNE no tendría ventajas investigativas en comparación con el denunciante; (ii) que el denunciante ya dispondría de elementos para iniciar acciones legales (al respecto, el Grupo Pasmar ya obtuvo una sentencia condenatoria por los mismos hechos por infracción a la ley de competencia desleal); y (iii) que el denunciante dispone de los medios económicos y humanos para ejercer acciones de forma directa ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), de así estimarlo pertinente.

De esta manera, la decisión de la FNE de no iniciar una investigación ante una denuncia que esta considera fundada emanaría de una suerte de principio de oportunidad, el cual en sede penal permite al Ministerio Público no iniciar persecución penal cuando los hechos denunciados no comprometen gravemente el interés público. Sin embargo, a diferencia de en sede penal, el principio de oportunidad no está expresamente regulado ni consagrado en la normativa de competencia nacional. Por lo tanto, cabe preguntarse, si puede legítimamente justificar la FNE su decisión de no iniciar una investigación respecto de hechos que ella misma considera -a lo menos preliminarmente- que podría revestir carácter de ilícitos.

Al respecto, la decisión de la FNE no se observa como arbitraria ni ilegal. Como señala en su resolución, ésta por expreso mandato legal debe velar por la libre competencia en los mercados, debiendo procurar un uso eficiente de los recursos públicos para ello. De esta manera, la FNE debe destinar sus recursos a aquellas investigaciones donde se encuentra afectado el interés público, por ejemplo, porque se trata de conductas que afectan a la sociedad toda (o a gran parte de ella), o porque se trata de conductas que por su gravedad (como los carteles) ameritan el ejercicio de las atribuciones legales de la FNE -aun cuando se trate de un hecho aislado o el número de afectados directamente sea más bien menor, o incluso inexistente-. En tal sentido, conforme al Decreto Ley N° 211, la FNE debe instruir las investigaciones “que estime pertinentes” debiendo representar “el interés general de la colectividad en el orden económico”, en los casos seguidos ante el TDLC y ante otros tribunales de justicia. De esta manera, si la FNE considera que no existe un interés público comprometido en los hechos denunciados, puede legítimamente decidir no iniciar un proceso investigativo, como lo ha hecho en este caso. Por lo demás, y a diferencia de en sede penal, la FNE no dispone el monopolio de la acción en sede de libre competencia, pudiendo los particulares ejercer directamente acciones infracciónales ante el TDLC, y solicitar a dicho tribunal la imposición de multas, así como otras medidas preventivas, correctivas o prohibitivas. Es más, cada vez es más común que privados ejerzan medidas prejudiciales preparatorias ante el TDLC; de manera de recopilar previamente los antecedentes que requieren para el ejercicio de acciones en dicha sede.

Resulta encomiable que la FNE haya decidido, a lo menos para este caso particular, transparentar los criterios que ha considerado para decidir no iniciar una investigación respecto de hechos que preliminarmente revestirían el carácter de ilícitos, de manera de poder enfocar sus cada vez más escasos recursos a conductas que tienen un “alto impacto para los consumidores”, como señalaba un pasado Fiscal Nacional. Quién sabe si a futuro la FNE, en ejercicio de sus facultades legales, decida dictar instrucciones a que se sujetará para tales efectos, conforme se lo permite actualmente el artículo 39, letra s), del Decreto Ley N° 211, de manera de otorgar una mayor certeza a los particulares respecto de cuándo deban dirigirse directamente ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

*Juan Ignacio Donoso es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Máster en Derecho de la Competencia de King’s College London y profesor de Derecho Económico de la Universidad Diego Portales.