La Agencia Nacional de Protección de Datos en la Propuesta de Nueva Constitución

Por Pablo Nogueira* y Javiera Cid**

Sin duda la propuesta de Nueva Constitución representa un gran avance respecto del estado actual en materia de protección de datos personales, no tan solo desde una perspectiva iusfundamental, sino también en cuanto a la institucionalidad misma que deberá velar por ella.

Desde la perspectiva institucional, la propuesta constitucional consagra la Agencia Nacional de Protección de Datos (“Agencia”), asumiéndola como un presupuesto necesario para la eficacia del derecho a la autodeterminación informativa y protección de datos personales. La Agencia es uno de los únicos seis órganos que están recogidos en el Capítulo X titulado Órganos Autónomos Constitucionales, acompañando a entidades como la Contraloría General de la República, el Banco Central y la nueva Corte Constitucional. Si bien es destacable la institucionalización como tal de la Agencia, quedan algunos temas pendientes por profundizar a futuro.

En principio, no se divisan razones jurídicas para entender que la Agencia, así como los demás órganos autónomos constitucionales reconocidos en el Capítulo X, tengan una categoría superior o diversa en relación con otros órganos dispersos en el texto de la propuesta constitucional de los que también se predica su autonomía, como por ejemplo el Consejo para la Transparencia (“CPLT”).

Con todo, desde una perspectiva dogmática, resulta interesante cuestionarse si por el solo hecho de que la propuesta establezca que la Agencia es un órgano constitucional autónomo, esta se transforma, inmediatamente, en uno propiamente tal. Lo anterior, considerando especialmente que todos los órganos autónomos del Capítulo X, excepto la Agencia, son al menos regulados constitucionalmente en cuanto a su conformación y mecanismo de designación; en otros órganos autónomos incluso se establecen mecanismos de remoción de sus integrantes.

Entonces, ¿cómo y qué se protege a través de la autonomía constitucional de la Agencia? Intentar aproximarnos a responder esta interrogante desde una perspectiva constitucional escapa con creces estas líneas.

De todas formas, nos parece que el proyecto de ley de reforma de la Ley N° 19.628 (Boletín 11144-07 refundido con 11092-07), en su actual etapa de tramitación legislativa, cumple con el propósito práctico de la autonomía reconocida en la iniciativa constitucional (que también es declarada en dicho proyecto). Esto porque establece un mecanismo de designación consistente en que los miembros del Consejo Directivo de la Agencia serán designados por el Presidente de la República, previo acuerdo del Senado, además de un mecanismo y causales taxativas de remoción y cesación de dichos integrantes, mediante el cual resuelve la Corte Suprema a requerimiento del Mandatario o de la Cámara de Diputados.

Sin perjuicio de lo anterior, la constitucionalización de la Agencia no solo representa un gran avance al establecer un mandato de la máxima jerarquía normativa que reconozca su existencia, sino también porque se impediría cualquier nuevo intento legislativo en la tramitación del actual proyecto de reforma de la Ley N° 19.628 para que sea el CPLT, SERNAC u otro órgano, el encargado de proteger los datos personales. Cabe recordar que este aspecto institucional ha sido reconocido transversalmente como la principal piedra de tope para finalizar exitosamente su tramitación legislativa.

La propuesta constitucional es clara en crear campos de acción precisamente delimitados para la Agencia, el CPLT y el Órgano de Protección de Consumidores (que podría ser eventualmente el SERNAC, pero con facultades sancionadoras). Así, la Agencia es definida como “un órgano autónomo (…), que velará por la promoción y protección de los datos personales (…) a entidades públicas y privadas”, en contraste con la definición del CPLT, que también es conceptualizado como un órgano autónomo, pero “encargado de promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información pública”. Respecto del Órgano de Protección de Consumidores, la iniciativa constitucional además de no otorgarle autonomía constitucional, acota sus competencias únicamente a los derechos “a la libre elección, a la información veraz, a no ser discriminada, a la seguridad, a la protección de su salud y el medioambiente, a la reparación e indemnización adecuada y a la educación para el consumo responsable”.

Así, en virtud de la eventual nueva institucionalidad constitucional en materia de protección de datos personales y en pos de una anhelada unificación de competencias al respecto, será necesario analizar si deberá derogarse, mantenerse vigente, pero delimitadamente o eventualmente declararse inaplicable por inconstitucional, la facultad legal entregada al CPLT por el artículo 33 letra m) de la Ley N° 20.285, para velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628 por parte de los órganos de la Administración del Estado, como también la reciente facultad reconocida al SERNAC por el artículo 15 bis de la Ley N° 19.496, en el marco de las relaciones de consumo.

Ahora bien, en relación con el proyecto de ley de reforma de la Ley N° 19.628 nos parece que, de aprobarse la propuesta constitucional, este debería adaptarse en algunos aspectos a la nueva institucionalidad de protección de datos personales.

Por una parte, dicho proyecto no establece como parte del ethos de la Agencia la promoción de la protección de los datos personales, sino solo su resguardo. Si bien la iniciativa contiene entre sus funciones la promoción del respeto a la protección de los datos personales, no está en su conceptualización, por lo que debería completarse su definición.

Asimismo, dicha reforma legislativa establece que la Agencia tiene por objeto, además de velar por la efectiva protección de los datos personales, la protección del derecho que garantiza la vida privada de las personas, lo que escapa de la competencia que le fija la propuesta constitucional. Esto porque ambos derechos fundamentales presentan fisonomías propias distinguibles.

Finalmente, cabe destacar que, de aprobarse la propuesta constitucional, la Agencia debiera ser uno de los primeros órganos estatales, pero principalmente constitucionales autónomos, que cumplan con la regla de la composición paritaria, atendido lo dispuesto por las disposiciones permanentes y transitorias de dicho texto. En efecto, ya sea que los artículos 6.2 y 350 se refieran cumplimiento de dicha regla en relación al órgano directivo o a toda la estructura de la Agencia, y considerando que la norma transitoria sexta mandata a que los órganos autónomos constitucionales cumplan con ella desde su instalación, la concreción de la reforma a la Ley N° 19.628 implicará que la Agencia se convierta en un referente en materia de paridad.

* Pablo Nogueira es abogado de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Público e Internacional de la Universidad de Melbourne, Magíster en Derechos Fundamentales de la Universidad Carlos III de Madrid y Magíster en Derecho LLM, mención Derecho Regulatorio de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es  asociado de la práctica de Derecho Público y Mercados Regulados de Bofill Mir Abogados.

**Javiera Cid es abogada de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Diplomada en Contratación Administrativa por la misma casa de estudios y estudiante de LLM UC, mención Derecho Regulatorio, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Es   asociada de la práctica de Derecho Público y Mercados Regulados de Bofill Mir Abogados.