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La “Ley de la Jibia” y el derecho de propiedad

"Cabe recordar que el Tribunal Constitucional -aun con su amplia concepción del derecho de propiedad- ha descartado que la autorización administrativa constituya un derecho y, especialmente, que otorgue propiedad sobre el régimen jurídico vigente al momento de su otorgamiento".

Por Javiera Toro Cáceres *

En agosto de 2019 entró en vigencia la Ley 21.134, conocida como “Ley de la Jibia” pues introdujo a la Ley General de Pesca y Acuicultura (“Ley de Pesca” o “LGPA”) la prohibición de extraer este recurso a través de pesca de arrastre, permitiendo únicamente la potera o línea de mano.

El fundamento de esta ley -impulsada por pescadores artesanales y aprobada con amplias mayorías en ambas cámaras- fue proteger la sustentabilidad de la jibia, de alta relevancia para la actividad pesquera artesanal ante la sobreexplotación de otros recursos.

Con su entrada en vigencia, la industria pesquera ha intentado evitar judicialmente que la prohibición sea aplicada a las autorizaciones de pesca obtenidas previamente1Recurso de protección interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso (rol N° 42.027-2019, suspendida) y recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto ante el Tribunal Constitucional (rol N° 8614-2020, en tramitación); y, demanda de declaración de mera certeza y nulidad de derecho público interpuesta ante el 4° Juzgado Civil de Valparaíso (rol N° 165-2020) y recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto ante el Tribunal Constitucional (rol N° 8.782-2020, declarado inadmisible).. Entre otros argumentos, el principal es que ello vulneraría el derecho de propiedad.

Javiera Toro Cáceres

Sin embargo, para alegar vulneración al artículo 19 N° 24 de la Constitución, primero debemos encontrarnos ante un “bien corporal o incorporal” protegido por dicha norma. Siguiendo a la doctrina especializada, ello no ocurre con las autorizaciones de pesca, ya que no otorgan un derecho independiente o autónomo, sino que habilitan el ejercicio de un derecho preexistente (el de adquirir recursos hidrobiológicos mediante el modo de adquirir ocupación), tratándose de una autorización administrativa2Fuentes O., Jessica. (2012). Las autorizaciones de pesca y el derecho de propiedad. Revista de Derecho de la PUCV (XXXVIII): pp. 543-571. p. 568 y 569. En el mismo sentido, Montt O., Santiago. (2010). Informe en derecho “Expropiaciones directas y derregulatorias y reforma regulatoria pesquera”, presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el procedimiento no contencioso de consulta rol Nº 379-2010. p. 20..

Ni la duración indefinida, ni la facultad de transferir la autorización de pesca, ni su valor económico, la convierten en un título inmutable. Es la propia legislación pesquera la que subordina la estabilidad de la autorización de pesca  al objetivo de conservación de los recursos y, por tanto, depende del estado de desarrollo de la pesquería. Así, una decisión fundada de la autoridad pesquera puede limitar su transferibilidad, si declara régimen de acceso general, e incluso, generar la expiración de todas las autorizaciones, si declara pesquería en recuperación. 

Cabe recordar que el Tribunal Constitucional -aun con su amplia concepción del derecho de propiedad- ha descartado que la autorización administrativa constituya un derecho y, especialmente, que otorgue propiedad sobre el régimen jurídico vigente al momento de su otorgamiento3Tribunal Constitucional, sentencia de 14 de noviembre de 2006, rol 467-2006 (c. 37 ° y 41)..

Por lo demás, es necesario señalar que incluso si se considerara que la autorización de pesca constituye un bien incorporal, propiedad de sus titulares, la propia Constitución reconoce al legislador la facultad de establecer limitaciones derivadas de la función social de la propiedad, como lo es la protección del patrimonio ambiental.

Como es evidente, así ha sucedido con la Ley de la Jibia, que además no ha privado a ningún titular de su autorización de pesca ni de sus elementos esenciales (artículo 15 LGPA), dejando a salvo la facultad de los armadores de seguir desarrollando actividades pesqueras extractivas sobre el recurso jibia, en las áreas de cada una de sus autorizaciones, “conforme a la normativa vigente”, normativa que, por supuesto incluye esta nueva regulación. La única limitación que se establece, en función del objetivo de preservación del recurso ya expuesto, es la prohibición de realizar pesca de arrastre, permitiendo únicamente el arte de la potera o línea de mano.

La manera en que se resuelva esta discusión es crucial para la sustentabilidad de la pesquería de la jibia. Dado que se encuentra en régimen de plena explotación, el acceso a nuevas autorizaciones se encuentra cerrado. De esta forma, si la Ley de la Jibia sólo se aplicara a las autorizaciones otorgadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los hechos se la despojaría de todos sus efectos. Esta pretensión, además de carecer de argumentos constitucionales, implicaría petrificar el sistema jurídico, negando a las instituciones democráticas tomar definiciones cruciales sobre el modelo de desarrollo y la sustentabilidad de los recursos naturales.

* Javiera Toro Cáceres es abogada de la Universidad de Chile, tesista de Magíster en derecho con mención en derecho público de la misma casa de estudios. Actualmente, se desempeña como Presidenta de Partido Comunes.

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