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La excepción de empresa en crisis en el análisis de operaciones de concentración

"En un contexto en que además el desarrollo del comercio electrónico se ha visto acelerado, podría llegarse al extremo de invocar la excepción de empresa en crisis para intentar disimular operaciones de concentración, donde un actor con poder de mercado pretenda adquirir a un pequeño competidor que sea innovador y que pueda amenazarlo competitivamente..."

Por Cristián R. Reyes Cid *

En junio de este año, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó una operación de concentración consistente en la adquisición de diversos activos por parte de Compañía de Petróleos de Chile COPEC S.A., para efectos de operar una estación de servicio en la Región del Biobío (Rol FNE F216-2019).

A nuestro entender, lo más destacable de tal decisión radica en haber considerado la FNE la hipótesis de empresa en crisis (“failing firm defense”), poco frecuente en nuestro país, como una excepción para autorizar la operación de concentración, aun cuando existieren riesgos competitivos producto de la misma.

En efecto, tal excepción ha sido considerada de manera tangencial, por ejemplo, con ocasión de la operación de concentración entre Johnson’s S.A. y Cencosud S.A. (Rol FNE 1978-11) y de la fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. (Rol NC 397-11 TDLC), aunque sin el desarrollo pormenorizado que contiene el asunto en comento.

La fuente directa del criterio aplicado en dicho caso se encuentra en la Guía sobre Operaciones de Concentración de la FNE del año 2012, que recoge los principales lineamientos seguidos en organismos tales como el Departamento de Justicia (DOJ) y la Oficina Federal de Comercio (FTC) de los Estados Unidos, así como de la Comisión Europea y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD).

Cristián R. Reyes Cid

Tal como la misma FNE señala, la lógica de la excepción de empresa en crisis radica en que “si los activos de la empresa están destinados a desaparecer del mercado, una mirada prospectiva del mismo indica que los consumidores no estarán peor después de ejecutada la operación de concentración, de lo que estarían si no tuviese lugar”. Es decir, se considera en tales casos que “el deterioro en la estructura competitiva del mercado no es atribuible a la operación, ya que aquello habría ocurrido igualmente o en mayor medida sin ésta”, con la salida de la empresa en crisis y sus activos. En tal sentido, se reconoce la inexistencia de un nexo causal entre una situación y otra, tal como ha señalado la OECD sobre esta materia (The Failing Firm Defense, 2009), y se determina que la operación respectiva es -en definitiva- compatible con el mercado (Comisión Europea, Directrices sobre la Evaluación de las Concentraciones Horizontales, 2004).

En todo caso, la FNE es categórica en señalar que la configuración de esta excepción “obedece a estrictos criterios normativos sustentados en consideraciones económicas y fácticas que permitan afirmar, en definitiva, que la operación no provocará efectos anticompetitivos mayores que el escenario contrafactual en que tanto la empresa como sus activos abandonen el mercado”, exigiendo al efecto el cumplimiento de tres requisitos copulativos:

  1. Que la empresa presuntamente en crisis, a causa de sus problemas económicos, abandonará el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa. Es decir, que, como consecuencia de las dificultades financieras del agente económico a ser adquirido, resulta inevitable que éste cese en sus actividades y salga del mercado en el corto plazo, de no mediar la operación. Tal como indica la FNE, esta circunstancia “debe ser un hecho cierto y no una mera probabilidad, aunque pueda tener origen en distintas situaciones fácticas”, sin que sea indispensable que haya comenzado un procedimiento concursal para acreditar el eventual abandono del mercado.
  2. Que dicha salida hará inevitable la desaparición del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa. En otras palabras, que -como consecuencia de la salida de la empresa en crisis- los activos que emplea en sus actividades no serán recuperados o reutilizados por otro actor en el mercado, perdiéndose y desapareciendo de la actividad, de no mediar la operación.
  3. Que no existe otra opción para preservar los activos de la empresa en el mercado que sea menos gravosa para la competencia, habiéndose realizado esfuerzos por encontrar opciones alternativas. En tal sentido, la carga de la prueba de acreditar que se realizaron esfuerzos razonables por encontrar un comprador alternativo -cuya adquisición hubiera resultado menos riesgosa para la competencia-, corresponde las partes de la operación, tal como ocurrió en la investigación Rol FNE F216-2019.

A modo de corolario, el mismo informe de aprobación emitido en dicho caso razona en que, “debido a la misma cercanía competitiva entre las Partes, si la Estación Objeto no fuera adquirida por Copec y saliera completamente del mercado el efecto sería similar y buena parte del volumen de ventas de la Estación Objeto también sería capturado por la Compradora”, lo que ratifica aún más la adecuada evaluación realizada por la FNE.

Es probable que, producto de la crisis sanitaria y social que experimenta nuestro país, los casos en que se invoque la failing firm defense sean más frecuentes en el mediano plazo. De hecho, en un contexto en que además el desarrollo del comercio electrónico se ha visto acelerado, podría llegarse al extremo de invocar la excepción de empresa en crisis para intentar disimular operaciones de concentración, donde un actor con poder de mercado pretenda adquirir a un pequeño competidor que sea innovador y que pueda amenazarlo competitivamente, pero que tenga problemas de flujo de caja, con el solo propósito de hacerlo desaparecer de dicho mercado (“killer acquisitions”).

Por lo mismo, es particularmente necesario en esta época que la FNE agudice sus análisis sobre la materia, para evitar situaciones en que se intente invocar dicha excepción sin el debido fundamento y, caso a caso, continuar velando por la libre competencia en los mercados.

Cristián R. Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica, ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y senior counsel en Aninat Abogados.

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