Pacientes impacientes: responsabilidad médica ante el COVID-19

Por Luis Mora *

Quien revise, en un acto que podría ser extravagante, la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales de los años cuarenta, notará que el típico caso de responsabilidad civil, en el Chile de aquellos años, era el de una persona que caía desde un tranvía en marcha. Ochenta años después, en cambio, son los accidentes que ocurren en las clínicas y hospitales los que –junto a los accidentes de tránsito, por cierto– ocupan los primeros lugares en la litigación civil. ¿Qué sucedió en el intertanto? Probablemente pueda hablarse de un cambio de paradigma: la idea de que “el daño queda donde cae” cedió su lugar a la idea de que “no podemos dejar a la víctima sola con el daño”, incluso en aquellos casos en que la incertidumbre acerca de sus causas sea considerable.

En tal directriz, la pandemia declarada por el coronavirus SARS-CoV-2, conmina a plantear ciertas problemáticas relevantes desde la óptica del régimen especial de responsabilidad patrimonial de la Administración Médico Sanitaria, precisamente para no dejar a la víctima sola con el daño. Los efectos deletéreos que produce la enfermedad COVID-19, invita a presumir que existirán pacientes infectados –dada la alta morbilidad de ciertos grupos-, quienes sufrirán daños en concomitancia con una intervención médica.

En esta línea, no resulta aventurado suponer que los casos de responsabilidad se concentren en la hipótesis de error de diagnóstico, dada la sintomatología común de la COVID-19, con otras enfermedades, como influenza, resfriado o rinitis. Al efecto la O.M.S., ha informado que, “los síntomas más comunes de la enfermedad COVID-19 son fiebre, cansancio y tos seca. Algunos pacientes pueden presentar dolores, congestión nasal, rinorrea, dolor de garganta o diarrea. Estos síntomas suelen ser leves y aparecen de forma gradual. Las personas que tengan fiebre, tos y dificultad para respirar deben buscar atención médica.” El problema se presentará en los errores de diagnóstico en pacientes de grupos de riesgo, puesto que como informa la organización, “1 de cada 6 personas que contraen la COVID-19 desarrolla una enfermedad grave y tiene dificultad para respirar. Las personas mayores y las que padecen afecciones médicas subyacentes, como hipertensión arterial, problemas cardíacos o diabetes, tienen más probabilidades de desarrollar una enfermedad grave.”

Por otra parte, cabe recordar que los prestadores de salud deben seguir cumpliendo los preceptos de la Ley N°20.584 (actualizada el 13 de diciembre de 2019), que regula los derechos y deberes de los pacientes. Tal normativa impone a los centros asistenciales una atención oportuna y sin discriminación arbitraria, el respeto de protocolos establecidos por la autoridad, entrega de información oportuna y atención preferente de personas mayores de sesenta años (estos últimos por lo general padecen HTA). Nótese además que las infracciones a tales deberes no resulta baladí, pues permiten constituir culpa infraccional.

Desde otra perspectiva, es de público conocimiento que el virus y su enfermedad se encuentran en estudio constante para verificar su cura y tratamiento. Tal factor, sumado a que el grueso de la población chilena accede a la Red Pública de Salud, implica discutir sobre la figura comprendida en el artículo 41 inciso 2º de la Ley N°19.966, sobre todo porque los efectos deletéreos de la COVID-19 si bien son previsibles, resultan hasta ahora inevitables. Tal figura, conocida como riesgos del desarrollo, privaría a las víctimas de indemnización. Asimismo, resulta interesante analizar la relación del precepto con lo dispuesto en el artículo 111 letra K del Código Sanitario, (tratándose de productos farmacéuticos destinados a la cura de la COVID-19, que puedan producir reacciones adversas) y el artículo 4 inciso 2° de la Ley N°20.584, pues de una lectura rápida se aprecia la existencia de antinomias.

Tampoco puede resultar inadvertida, la noción de riesgo terapéutico, es decir, la concreción de un daño médico previsible estadísticamente, pero de igual manera inevitable en la praxis. En estos casos, la culpa, el dolo y la falta de servicio tienden a perder sentido como factores de imputación: el poder explicativo de la negligencia, cuando hablamos de un error médico, se difumina si nos tropezamos con un riesgo terapéutico, como ocurre con las propias condiciones del paciente, incluso preexistentes (vgr. HTA), que desencadenan un evento adverso o efectos iatrogénicos.

Dado lo anterior, resulta plausible suponer que el paciente enfermo de la COVID-19, que resulte con efecto deletéreo, vea frustrada su pretensión indemnizatoria debiendo soportar el daño. Poca asistencia confiere la mediación en salud ante el C.D.E., máxime si se considera que, éste será litigante en la futura contienda. Por último, una propuesta en clave de lege ferenda, consiste en socializar este tipo de riesgos, a partir de una política pública que cree un fondo de garantía a fin de indemnizar a las víctimas directas e indirectas de tales infortunios, manteniendo eso sí, la responsabilidad civil el carácter de régimen supletorio.

Agradezco a la Facultad de Derecho UAH, por haberme concedido una estancia de investigación en la Universidad Carlos III de Madrid, donde pude esbozar estas ideas.

* Luis Mora es Abogado por la Universidad Alberto Hurtado, Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad de Los Andes y Diplomado en Derecho Administrativo (PUC). Investigador del Centro de Inv. de Derecho Privado Avelino León.