Constitución y Energía

Por Daniel Gutiérrez Rivera *

En el marco del proceso constituyente y en el contexto de la próxima discusión constitucional en el país, plantearemos algunas ideas sobre Constitución y energía. Primeramente, desde la perspectiva de la regulación eléctrica describiremos el diseño constitucional que nutre a la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante DFL 1 de 1982, como también cotejaremos su configuración originaria con algunas reformas al sector del último tiempo, en particular, con la denominada revolución energética. Luego de aquello, intentaremos descifrar el alcance que le podría corresponder a la energía como derecho en un nuevo texto constitucional, con base en algunos de los instrumentos normativos existentes sobre la materia.

La actual Constitución establece como derechos fundamentales en materia económica, entre otros, la libre iniciativa para desarrollar cualquier actividad empresarial por parte de particulares, estableciéndose como límites la moral, el orden público y la seguridad nacional, como también el respeto a la normativa legal que regule dichas actividades. Asimismo, se establece que el Estado y sus organismos sólo podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una ley de quórum calificado los autoriza, en cuyo caso dichas actividades se realizarán bajo la normativa común aplicable a los particulares. De esa manera, la Constitución confiere a los privados la preeminencia para el desarrollo de la actividad económica nacional, reservándose al Estado, principalmente, las funciones de planificación, regulación y fiscalización de dichas actividades económicas, configurándose un rol subsidiario para este último. De igual forma, la Constitución consagra como derechos fundamentales en materia económica la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho de propiedad en sus diversas especies. Finalmente, la Constitución dispone que los preceptos legales que por mandato de la misma regulen o complementen los derechos que ésta establece o que las limite en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. En dicho marco normativo, el DFL 1 de 1982 en su composición de origen se nutre de las garantías y principios constitucionales diseñados en el entorno de una política económica determinada -neoliberal- correspondiente a la época de su concepción.

En ese sentido, el DFL 1 de 1982 establece las bases de un nuevo diseño regulatorio eléctrico que introduce la competencia en los mercados mayoristas de generación, como también en la regulación de los segmentos monopólicos de transmisión y distribución de energía eléctrica, en el marco de una operación económica del sistema eléctrico en base a costos auditados y de acceso a las redes. Al efecto, los segmentos de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica tienen un tratamiento regulatorio diferenciado. En lo que respecta al segmento de generación se instauró un sistema competitivo basado en la tarificación a costo marginal, en donde los consumidores pagan un precio por energía y un precio por capacidad –potencia- asociado a las horas de mayor demanda. Por su parte, los segmentos de distribución y parte de la transmisión de energía eléctrica son regulados y tienen obligatoriedad de servicio y precios fijados conforme costos eficientes. Estas actividades son desarrolladas casi en su totalidad por capitales privados, y el Estado sólo ejerce las ya referidas funciones de regulación, fiscalización y planificación. Las reformas legales posteriores e incluso las más recientes han profundizado el modelo regulatorio instaurado en el año 1982, relativas, entre otras materias, al perfeccionando la competencia en el mercado eléctrico, a la resolución de conflictos en materia energética, a la independencia del Coordinado Eléctrico Nacional, en términos de seguridad de suministro, de sustentabilidad y diversificación de la matriz energética.

A continuación, y con el objeto de cotejar la configuración originaria del DFL 1 de 1982 con algunas de las reformas al sector, analizaremos una en específico, la denominada revolución energética. Dicha denominación emerge en el contexto del segundo gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, en particular, de una iniciativa del Ministerio de Energía, encabezado por el ministro de aquel período Máximo Pacheco. En ese sentido, el diagnóstico que se tuvo en aquella época, entre otros, era que el sistema eléctrico nacional era altamente concentrado, caro, vulnerable, dependiente y contaminante, lo que, entre otros aspectos, se traducía, además, en un creciente descontento ciudadano ante proyectos de generación eléctrica de alto impacto en la población. Por ello, y con el objeto de hacerse cargo de esta nueva realidad, se construyó una ambiciosa agenda de energía que constaba de siete ejes centrales relativos a un nuevo rol del estado en el desarrollo energético, reducción de los precios de la energía a través de mayor competencia, eficiencia y diversificación en el mercado energético, desarrollo de recursos energéticos propios, conectividad eléctrica para el desarrollo energético nacional, eficiencia en la gestión del consumo, impulso a la inversión energética, y finalmente, participación ciudadana y ordenamiento territorial.

En esa línea, las iniciativas planteadas en la referida agenda de energía se plasmaron en normas legales que implicaron significativos avances para el sector energético en general y mercado eléctrico en particular. Al efecto, en materia de competencia en el mercado de la generación eléctrica se permitió la participación de las energías variables en las licitaciones de suministro eléctrico de largo plazo para clientes regulados a través de bloques horarios, lo que representó una mayor oferta, más diversificada y a un menor precio. Igualmente, en el sistema de transmisión eléctrica se favoreció el desarrollo de un mercado de generación más abierto, con un robustecimiento de las redes eléctricas y mejoramiento en el acceso abierto a las mismas, como también se incorporó en la planificación de la transmisión y energética una perspectiva de largo plazo que permitiese considerar una visión estratégica del suministro eléctrico, los intereses de la sociedad, el cuidado del medio ambiente y el uso del territorio, con un mayor involucramiento de la agencia reguladora estatal en dichas materias, la Comisión Nacional de Energía. Asimismo, se reconoce, posibilita e incorpora nuevas tecnologías en el sistema eléctrico en distintos pasajes de la normativa eléctrica nacional. Finalmente, se dispuso de un Coordinador del sistema eléctrico nacional, independiente de los incumbentes del sector, que coordine la operación del sistema eléctrico nacional. En síntesis, podemos afirmar que varias de las normas legales que emergieron de la agenda de energía de aquella época fueron exitosas, debido a que el diagnóstico fue el correcto, junto a una adecuada implementación no sólo desde su técnica legislativa, sino además de su validación social. 

En ese orden de ideas, podemos afirmar que se constató un cambio en los valores inspiradores que nutrieron a la estructura originaria del DFL 1 de 1982, es decir, se dio cuenta de la existencia de un mercado eléctrico concentrado, falto de competencia y caro, como también se verificó un distanciamiento de las expectativas de las personas para con el modelo original relativo a nuevos requerimientos de índole medioambiental, social y de participación ciudadana. Lo anterior, en definitiva, hacía necesario una modificación a su cuerpo legal, cuestión que se logró, a través de la agenda de energía y sus respectivas iniciativas legales. Junto con reiterar el mérito, esfuerzo y oportunidad de dichas reformas legales, recordamos que las reformas legales referidas -en estricto rigor- se dieron en el marco de las ya repetidas funciones y roles de planificación, regulación y fiscalización que le corresponden al Estado realizar en dichas actividades económicas dentro del diseño y principios originarios de la Constitución del año 80, indicados al comienzo de esta columna. 

Ahora bien, y según lo anunciado, intentaremos brevemente descifrar el alcance que le podría corresponder a la energía como derecho en un nuevo texto constitucional. En esa línea, y como lo describiremos más adelante, entendemos el derecho a la energía en un sentido amplio, es decir que integre igualmente los conceptos de pobreza energética, seguridad, sustentabilidad y acceso a la energía propiamente tal. Al respecto, cabe recordar que el derecho a la energía no es nuevo ni ajeno a los ordenamientos jurídicos modernos, consagrándose en diversos instrumentos normativos a través del tiempo, como lo veremos en algunos casos a continuación. En ese sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 reconoce que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. A su vez, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 profundiza en este aspecto en su artículo 11 al reconocer “el derecho a una vivienda adecuada y el derecho al acceso a energía para la cocina, la iluminación y la calefacción”. 

Por su parte, la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través de iniciativas de carácter global, en los últimos años ha dado cuenta de la imperiosa necesidad de promover, impulsar y favorecer un crecimiento sustentable para nuestro planeta, fijándose para ello propósitos fundantes, como, la eliminación de la pobreza en todas sus formas, y el combate al cambio climático. En particular el 2015, la ONU aprobó la Agenda 2030 sobre Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), determinando 17 objetivos, dentro de los cuales se encuentra en el número 7 relativo a garantizar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y moderna para todos, afirmándose que el acceso universal de la energía es esencial para mejorar el empleo, la seguridad, el cambio climático, la producción de alimentos, el bienestar de las personas, comunidades y sociedad en general. En un sentido similar, la elaboración de la política energética de Chile Energía 2050, contenida en el Decreto 148 del Ministerio de Energía del 2016, estableció los lineamientos centrales para el desarrollo de un sector energético confiable, sostenible, inclusivo y competitivo, fijándose como metas, entre otras, la de asegurar el acceso universal y equitativo a servicios energéticos modernos, confiables y asequibles a toda la población, para el año 2050. 

Finalmente, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaboró un completo informe, denominado: Pobreza energética: análisis de experiencias internacionales y aprendizajes para Chile, del año 2018. En dicho texto, se identifican los elementos que determinan el fenómeno de la pobreza energética en Chile, en base a un análisis comparativo sobre la materia y a los procesos que han seguido diversos países para definir qué es la pobreza energética, proponiéndose dimensiones que la condicionan en Chile, de acuerdo con el contexto y las variables nacionales. Conforme lo señalado en el informe PNUD, y en términos generales, podemos advertir que en la construcción del concepto de pobreza energética deben comprenderse diversas dimensiones que permitan el desarrollo sostenible y equilibrado de un país, que satisfagan las necesidades energéticas de la población y velen por la sustentabilidad ambiental. En esa línea, resaltamos la definición en sentido amplio que recoge el informe PNUD sobre pobreza energética “como la ausencia de opciones para acceder a una energía adecuada, asequible, segura, confiable y amigable con el medio ambiente, con el objetivo de lograr un desarrollo armónico en lo económico y humano”.

En suma, son diversos los instrumentos normativos tanto globales y nacionales que establecen las orientaciones, directrices e indicaciones generales, como asimismo sus objetivos, compromisos y metas, en torno al derecho a la energía en un sentido amplio, vale decir que comprende e integra los conceptos de pobreza energética, seguridad, sustentabilidad- económica, social y medioambiental- y acceso a la energía propiamente tal. De esa manera, creemos que los mencionados instrumentos normativos, entre otros, debiesen inspirar la discusión sobre el alcance del derecho a la energía en un nuevo texto constitucional.

* Daniel Gutiérrez Rivera es abogado, investigador y profesor de Derecho Eléctrico en programas de magíster y diplomado en la Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad del Desarrollo y Universidad de Santiago de Chile, además de director ejecutivo de BGS EnergyLaw.