Cronología de la Tabla de Factores en Isapres ¿Por qué ordenar cronológicamente?

Por Fernando Halim Muñoz * 

Kahneman, Sibony y Sunstein, en el libro “Ruido: Un fallo en el juicio humano”, describen y entregan herramientas para lo que ellos denominan “ruido sistémico” o variabilidad indeseada dentro de un sistema de juzgamientos. Es decir, entender cómo nos afectan los sesgos cognitivos en la toma de decisiones y qué podemos hacer para disminuirlos.

Este “ruido” ha estado presente en la problematización respecto al sistema ISAPRES, específicamente a la Tabla de Factores. En tal sentido, hemos visto afirmaciones discordantes sobre el quid del asunto. A modo de ejemplo, que las ISAPRES no habrían hecho contención de costos¹https://radio.uchile.cl/2023/01/16/maria-soledad-barria-por-crisis-de-las-isapres-jamas-pusieron-ni-un-peso-en-poder-contener-los-costos/, que no habrían acatado el fallo del Tribunal Constitucional en 2010² https://www.ciperchile.cl/2023/01/19/rescate-de-las-isapres-a-costa-de-sus-propios-afiliados/, que sería un problema de Gobierno³https://www.latercera.com/opinion/noticia/la-grave-desidia-del-gobierno-frente-a-la-crisis-de-las-isapres/TGDH4V5AXVE7VGJ7U5M7DVCPVM/, etc.

Una de las herramientas que proponen esos autores para disminuir la interpretación errónea sistemática de la información disponible, es la secuenciación de la información, con miras a darle un órden.

Por ello, y para ver el bosque, a continuación se muestra el orden cronológico de los hitos jurídicos que afectaron a la Tabla de Factores.

En caso que se requiere mayores antecedentes respecto a la Tabla de Factores, puede leerse el siguiente artículo: “Tabla de Factores” en isapres: una réplica de la inconstitucionalidad de oficio del Tribunal Constitucional (comentario sobre la STC 3227)

Cronología de la Tabla de Factores

• 1981: Se crean las ISAPRES con lógica de seguro comercial. Su supervigilancia se entrega a FONASA y no se establecen normas claras para el reajuste de precio. En la práctica, las instituciones contemplan tablas de factores en sus contratos para fijar el riesgo de las personas (múltiples tablas según planes creados). Estas tablas consideraban más riesgoso el embarazo y el envejecimiento.
• 1990: La supervigilancia pasa a la Superintendencia de ISAPRES. Se modifica la ley sectorial, pero ésta no incorpora el concepto Tabla de Factores.
• 2000: Comienza a verse una judicialización incipiente. Algunas Cortes de Apelaciones (ICA) rechazan recursos⁴SIN INFORMACION: 01-09-2000 (-), Rol N° 2923-2000. En Buscador Corte de Apelaciones (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?8zrd). Fecha de consulta: 29-01-2023 por discriminación en los reajustes y otras los acogen⁵SIN INFORMACION: 07-12-2000 (-), Rol N° 3631-2000. En Buscador Corte de Apelaciones (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?z4p2). Fecha de consulta: 29-01-2023.
• 2002: La Excma. Corte Suprema (CS) comienza a aceptar que el aumento de precio de los planes de salud por envejecimiento anula la opción de permanecer en el sistema de salud, atendido lo oneroso de ello⁶CARRASCO VASQUEZ CARLOS / ISAPRE VIDA TRES: 25-09-2002 (-), Rol N° 3656-2002. En Buscador Corte de Apelaciones (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?b3yb6). Fecha de consulta: 29-01-2023. Confirmada por CS..
• 2005: La ley Ley 20.015 incorpora/reconoce la Tabla de Factores como parte de los contratos (deja de ser una práctica), permitiendo discriminación por sexo y envejecimiento. En la [Historia de la Ley]((https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5584/). ya se observa discusiones sobre su potencial discriminatorio, pues carece de solidaridad intergeneracional.
• 2006: No obstante el reconocimiento legal de la Tabla de Factores, la Corte de Apelaciones ya comienza a aceptar los recursos de protección por alza de precio motivados en la tabla de factores⁷ Alza precio base acoge: LAGOS TAPIA ERNESTO / ISAPRE BANMEDICA S.A: 20-12-2006 (-), Rol N° 5327-2006. En Buscador Corte de Apelaciones (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?by8lt). Fecha de consulta: 29-01-2023.
• 2007: Tribunal Constitucional acoge inaplicabilidad de la Tabla de Factores para un caso concreto (Caso Peña Wassaf)
• 2010: Sentencia de declaración de inconstitucionalidad -con efectos generales- para los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso 3°, del Art. 38 TER de la Ley 18.933.
• 2011: Las ICA comienzan a declarar que la facultad para modificar el plan de salud conforme criterio de edad carece de sustento legal⁸ BASCUÑAN CABEZAS MONICA/ISAPRE CRUZ BLANCA SA: 29-12-2011 (-), Rol N° 345-2011. En Buscador Corte de Apelaciones (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?b3zjn). Fecha de consulta: 30-01-2023.; no obstante haberse mantenido las tablas de factores que ellas contenían. La Superintendencia de Salud (SUSAL), por su parte, oficia a las ISAPRES informándoles que las revisiones anuales constituyen una facultad para las isapres, no una imposición legislativa, por lo que las isapres deben analizar la conveniencia de ejercer dicha atribución⁹ Ord. SS N°548, 2011. Mencionado en Circular IF/N°317, de 18 de octubre de 2018. Disponible en: https://www.superdesalud.cl/normativa/668/w3-article-17527.html#:~:text=N%C2%B0%20317-,Instruye%20a%20las%20isapres%20aplicar%20la%20reducci%C3%B3n%20del%20precio%20por,los%20contratos%20de%20salud%20previsional. En la práctica, las ISAPRES comienzan de a poco a no ejercer la facultad de subir de precio por alza de edad, ni tampoco crean nuevas tablas.
• 2013: Las ICA comienzan a aceptar que, si bien el factor no podía subir por edad, sí podía bajar, cuando éste considerara una baja en el precio¹⁰ Introducción de Circular IF/N°317, de 18 de octubre de 2018. Disponible en: https://www.superdesalud.cl/normativa/668/w3-article-17527.html#:~:text=N%C2%B0%20317-,Instruye%20a%20las%20isapres%20aplicar%20la%20reducci%C3%B3n%20del%20precio%20por,los%20contratos%20de%20salud%20previsional..
• 2016: La CS modifica su criterio y comienza a incorporar a los hijos recién nacidos sin multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo previsto en la Tabla de Factores, debiendo cobrarse sólo precio base¹¹ JUAREZ HUBNER MARIA DEL PILAR / ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.: 03-10-2018 ((CIVIL) APELACIÓN PROTECCIÓN), Rol N° 58873-2016. En Buscador Jurisprudencial de la Corte Suprema (https://juris.pjud.cl/busqueda/u?c5o9). Fecha de consulta: 30-01-2023..
• 2018: La SUSAL emite la Circular IF/N°316, que prohibió crear tabla de factores, y la IF/N°317, que instruye a las isapres aplicar la reducción del precio por cambio de factor etario en la ejecución de los contratos de salud previsional.
• 2019: SUSAL emite la Circular IF/N°343, que crea una tabla de factores única, sin distinción de género, sólo la calidad de carga o beneficiario, y que sólo va en ascenso según la mayor edad de la persona.
• 2021: Ley 21.350 modifica el procedimiento para alza de precios bases, sin considerar la Tabla de Factores.
• 2022: La CS fija nueva doctrina) sobre la Tabla de Factores, consistente en: 1. Se debe aplicar la Tabla de Factores creadas por la SUSAL para todos los contratos; 2. Menores de 2 años no se les cobra precio base; 3. Devolución de lo cobrado en exceso.

Conclusiones

La panorámica nos permite visualizar que la Tabla de Factores nace con el sistema de manera informal y luego se formaliza en la Ley 20.015.

Es de notar que desde el año 2005 se reconocía la incongruencia de la Tabla con los principios de seguridad social.

La afirmación de que el contrato de salud es uno ligado a la seguridad social adquiere fuerza desde el año 2007, con el caso Peña Wassaf. En tal sentido, desde ese momento podía afirmarse sin dudas de que la lógica de riesgo individual debía modificarse.

Por otra parte, se desmitifica que la judicialización es un fenómeno reciente sino que ya estaba presente desde hace 33 años atrás. En tal sentido, su aumento era previsible.

En cuanto al patrón de comportamiento, se observa una persistencia de parte del sistema en mantener la lógica de riesgo individual desde sus inicios hasta la actualidad. Esta insistencia parece haber utilizado la estrategia de validar una costumbre contractual en una legal (menor a mayor rango de fuente obligacional), sin mayor cambio en el producto, posiblemente explicado en que el paradigma cambio de paradigma de los años 80 (de contrato privado a contrato de orden público constitucional). Esta tendencia de escalar en el rango de la fuente obligacional parece confirmarse con el reciente Proyecto de Reforma Constitucional, que busca regular la tarificación de planes de salud.

Como hipótesis al problema desde lo jurídico, parece que parte de éste es que se ha intentado obtener resultados distintos aplicando la misma fórmula. 

Ahora bien, sólo la práctica podrá informar si la nueva doctrina de la CS es suficiente para tratar los problemas de identidad del sistema. Empero, puede adelantarse que, por haber mantenido la lógica individual incremental por edad, es posible que sea una medida de corto plazo.

* Fernando Andrés Halim Muñoz es Abogado de la Universidad Central, Magíster en Derecho -mención en Derecho Público- de la Universidad de Chile y Magíster en Arbitraje de la Universidad Central. Diplomado en Regulación Económica de la Universidad Adolfo Ibáñez, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IEJ, en Introducción al Derecho Internacional de los DDHH y en Derecho Público Económico, ambos últimos de la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Público, Regulatorio y de Salud.