Licitación Pública y Pérdida de Oportunidad o Chance

Por Juan Carlos Flores Rivas *

Desde el año 2015 con la sentencia “Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada con el Instituto Nacional de Deportes”, Rol 2795-2015, de 30 de septiembre de 2015, la Corte Suprema introdujo en la discusión nacional, una nueva categoría de daño indemnizable en las acciones que persiguen la responsabilidad patrimonial del Estado. En este caso, la discusión se planteó respecto si era indemnizable la pérdida de la oportunidad de ejecutar un contrato de prestación de servicio con la institución pública (IND) respecto del licitante postergado debido a errores en la forma de evaluación de su oferta (computó del puntaje), habiendo el contrato adjudicado al licitante que obtuvo la segunda mejor evaluación. En esta oportunidad, la Corte Suprema avaluó el daño por la pérdida de oportunidad en: 

“(…) es razonable concluir que este actuar indebido de la Administración le ha significado a la actora la pérdida de una chance, de una oportunidad legítima de ganancia eventual, respecto de la cual es posible hacer una avaluación de los perjuicios fijándola prudencialmente en el equivalente al cinco por ciento del monto de la oferta hecha por su parte para adjudicarse la licitación”.

Tal como señala Ferrada¹Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “La responsabilidad patrimonial del Estado de Chile: una revisión panorámica después de casi veinte años de jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista de Administración Pública, 211, 2020, p. 401., la pérdida de la chance, no solo ha sido utilizada como un criterio para la determinación del daño indemnizable, sino también para establecer el nexo causal entre el acto u omisión y el daño, en el caso de malas praxis médicas² Corte Suprema, 22 de septiembre de 2016, Rol 9481-2016., o de terremotos o tsunamis³ Corte Suprema, 9 de noviembre de 2017, Rol 12169-2017.. 

Donde ha tenido una mayor proliferación ha sido en materia de licitaciones públicas donde generalmente aquellos licitantes que habiendo participado en un procedimiento licitatorio, cuyas ofertas eran las más conveniente, pero no resultaron adjudicadas por distintas causas, entre ellas, errónea evaluación de la oferta económica dando preferencia a una ofertas más cara para los intereses del Estado, errores en la ponderación de los factores de evaluación, adjudicándose a los licitantes menos convenientes para los intereses estatales.  

Entre las consecuencias jurídicas de la errónea licitación y adjudicación, destacan tres vías de solución para garantizar los derechos del licitante postergado. En primer lugar, demandar ante el Tribunal de la Contratación Pública, la ilegalidad del acto https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo adjudicatorio o cualquier otro acto que afecte los derechos del licitantes (dejar fuera de base arbitrariamente la oferta), buscando retrotraer el procedimiento licitatorio a la etapa anterior al acto ilegal. En segundo lugar, demandar la nulidad de derecho público del acto adjudicatorio. En tercer lugar, demandar la ilegalidad del acto adjudicatorio, solicitando al mismo tribunal la declaración de perjuicios, que posteriormente serán demandados ante el tribunal ordinario que corresponda. 

Respecto de esta tercera posibilidad la jurisprudencia ha señalado que no basta la sentencia del Tribunal de la Contratación Pública⁴ Al respecto, la Corte en un caso reciente, estimó que teniendo el licitante una sentencia favorable por el Tribunal de Contratación Pública, por la cual se declaró ilegal y arbitrario el estudio de ofertas, el Estado tiene el deber de indemnizar por las oportunidades que se frustran ante la incapacidad de ejecución del contrato. Corte Suprema, 13 de diciembre de 2021, Rol Nº 17.273-2021. para demandar perjuicios, sino que es necesario probar los demás elementos de la responsabilidad⁵ Corte Suprema, Rol Nº 11.364-2015.. En otro caso, la Corte Suprema, precisando la distinción entre el lucro cesante y la pérdida de la chance, ha señalado que: 

“(…)  Al  respecto  se  debe  considerar  que  la  indemnización  por  la  pérdida  de  oportunidad  o  de  la  chance,  responde  al  criterio  de  la  “oportunidad”,  concepto  que  encierra  una  chance  y  un  riego;  aludiendo,  por  tanto a “una situación teleológicamente orientada hacia la consecución de  una  utilidad  o  ventaja  y  caracterizada  por  una  posibilidad  de  éxito  presumiblemente  no  privada  de  consistencia (…) en  la  pérdida  de  la  chance  se  indemniza  la  privación de la oportunidad de acceder al beneficio”⁶ Corte Suprema, Rol Nº 22.222-2018.. 

A nivel doctrinal en materia licitatoria que la indemnización debe calcularse con base en el valor de esa oportunidad que se desvaneció como consecuencia al de agente dañoso. La indemnización se modularía, así, en función de la probabilidad de la causa del daño⁷ Díez Sastre, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 261-262.. 

Lo anterior ha sido seguido por la jurisprudencia nacional, así en el caso Municipalidad de Dalcahue, la Corte Suprema señaló que el licitante no adjudicado: 

“contaba  con  una  clara  y  contundente  ventaja  para  que  el  concurso  le fuera adjudicado, pues no se divisa razón alguna que hubiera permitido al municipio preferir a un concursante que presentaba una ponderación inferior en más de un 20% a la de González Paredes” 

y que el licitante tenía una: 

“(…) una ganancia justa e idónea para  un  trabajo  como  el  descrito  alcanza  al  5%  del  precio  total  de  la  oferta  presentada por Luis Fernando González Paredes, cifra a cuyo pago, en definitiva, se condenará a la demandada”⁸ Corte Suprema, Rol Nº 4960-2019.. 

Como se puede apreciar, la pérdida de la chance se ha instalado como una partida indemnizable en los procesos licitatorios, utilizando la Corte Suprema un estándar de probabilidad respecto del éxito de la adjudicación por parte de licitante prospectado, pero postergado. Ahora la mayor complejidad ha consistido en determinar cómo articular la probabilidad legítima de obtener el contrato con el monto de los perjuicios por la pérdida de la ventaja frustrada. 

Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema, “Constructora Indico Ltda. Con I. Municipalidad de San Bernardo”⁹ Corte Suprema, 19 de noviembre de 2021, Rol N° 154.663-2020., ha avanzado en determinar el monto de los perjuicios indemnizables respecto de las probabilidades que ostentaba el licitante de adjudicarse el contrato. 

Para determinar la frustración de la obtención del contrato, la Corte Suprema toma como referencia la Sentencia del Tribunal de la Contratación Pública de 25 de noviembre de 2014, que tuvo bien señalar que la decisión de excluir a un licitante sin justificación careció de razonabilidad, reconociendo en favor del licitante postergado el derecho a entablar en sede competente las acciones indemnizatorias que estime pertinentes.

Por otro lado, la Corte Suprema para determinar el monto de los perjuicios por pérdida de la chance, toma como referencia dos consideraciones relevantes, por un lado, la utilidad esperada por el licitante, y por otro lado, la probabilidad de obtención del contrato en consideración con la etapa de la licitación. Respecto del primer tema, Constructora Indico Ltda., de conformidad con su oferta, tenía considerada una utilidad de $ 95.373.973. 

En cuanto, a la probabilidad de obtención del contrato, Constructora Indico Ltda., ostentaba un porcentaje de acceder al contrato de un 50% por cuanto se encontraba en mismo escenario de evaluación de su oferta con otra empresa. En consecuencia, si ambas empresas tenían la misma posibilidad de acceder al contrato, esa probabilidad se divide en dos. 

Y esa probabilidad de obtención del contrato, se aplica a la utilidad esperada, por lo tanto la utilidad esperada se divide por la probabilidad de acceder al contrato, arrojando en definitiva la indemnización de perjuicio por pérdida de la chance ($ 47.686.986).

Como se puede apreciar, la pérdida de la chance se han transformado en un nuevo ítem indemnizatorio, que se conjuga con las demás potestades que ostentan los tribunales (Tribunal de la Contratación Pública), como retrotraer la licitación a la etapa en que todos los licitantes se encuentra en una misma posición jurídica ante las bases del contrato y respecto de la autoridad licitante.

* Juan Carlos Flores Rivas es Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes.