Derecho a la honra en redes sociales: una aparente exclusión de acciones

Por Leonardo Jofré y Leonardo Ortiz*

Cada día aumentan los recursos de protección que han de conocer las Cortes de nuestro país por vulneraciones del derecho a la honra en redes sociales como Facebook, Instagram, Twitter y otras. Aunque la acción de protección no es precisamente el oasis jurídico-procesal en materia de garantías de derechos fundamentales (Bordalí, 2011¹Bordalí, Andrés (2011). “El recurso de protección chileno al banquillo”. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, V (27): 56-71.), no existe otra herramienta que permita obtener de manera rápida y eficaz la eliminación de una publicación que importe un descrédito personal o la imputación de un presunto delito al aludido cuando este no ha sido conocido ni resuelto por un juez de fondo en lo penal. Tampoco existe otra herramienta concreta en el contexto de redes sociales, como lo es el derecho de rectificación de la Ley 19.733 cuando se trata de un medio de comunicación social.

Pese a lo anterior, hemos conocido dos importantes excepciones que han llevado a discutir la existencia de una supuesta exclusión de acciones entre la acción de protección y la acción penal en dicho contexto. La primera, fue en 2019 con ocasión de un recurso de protección presentado por el entonces Presidente del Centro de Estudiantes del Instituto Nacional contra la ex Intendenta Metropolitana, Karla Rubilar, por haber ésta presuntamente efectuado declaraciones injuriosas y calumniosas en su cuenta personal de Twitter, acusando al dirigente estudiantil de una presunta amenaza de muerte al Alcalde de Santiago, Felipe Alessandri, a través de su cuenta personal de Instagram. El caso fue mediático, pues se trataría de vulneraciones por parte de una autoridad pública contra un menor de edad, contraviniendo la Convención de los Derechos del Niño. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró inadmisible la acción pues no sería la vía idónea, “desde que, en la especie, se le imputa a la parte recurrida la comisión de un delito −calumnia−, asunto que debe ser conocida por el tribunal competente” (Rol 59538-2019), lo que fue confirmado por la Corte Suprema (Rol 20739-2019). 

La segunda excepción, se trata del voto de minoría del ministro Pierry en reciente sentencia de la Corte Suprema (Rol 28880-2019) que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt (Rol 1403-2019), al acoger una acción de protección deducida por el Diputado Fidel Espinoza contra declaraciones proferidas por un ciudadano en su cuenta de Twitter que aludían a un significativo aumento del del parlamentario en cuestión, quien sería “intocable” por determinadas instituciones del Estado. La Corte puertomontina acogió la acción, esgrimiendo que: a) su resolución no apuntaría a determinar ni emitir pronunciamiento sobre la efectividad de los hechos denunciados, sino dar protección al recurrente afectado en su derecho a la honra (cons. 5º y 7º); y b) que aquello no se trataría del ejercicio legítimo de un derecho al prescindir de la institucionalidad para denostar a una persona, siendo un acto de autotutela proscrito por el ordenamiento jurídico (cons. 6º y 8º). En el fallo de la Corte Suprema el ministro Pierry, sin embargo, estuvo por rechazar el recurso pues se trataría de un asunto propio de un juicio criminal, no pudiendo dicha jurisdicción cautelar efectuar un pronunciamiento de fondo, pues para eso existiría la legislación penal (cons. 3º y 4º del voto de minoría).

Lo más evidente, desde luego, es el cambio de criterio de la Corte Suprema cuando aparecen involucradas autoridades públicas. La acción deducida por el dirigente estudiantil fue derechamente declarada inadmisible sin siquiera permitir conocer el fondo del asunto y, por el contrario, la acción deducida por el Diputado Espinoza fue acogida, contradiciendo explícitamente su criterio en relación a la compatibilidad con la acción penal. Sin embargo, la tesis de la exclusión de acciones bajo la mera lógica de subsunción de los actos recurridos en un tipo penal es errónea −sobre todo cuando existen autoridades públicas involucradas−, por diversos motivos.

En términos de su finalidad y objeto, la acción de protección pretende cautelar derechos fundamentales −como el derecho a la honra−, buscando dar la pronta y debida protección al afectado. Así, usualmente quien recurre busca la eliminación de la publicación en que es aludido por hechos en que no se ha determinado su responsabilidad penal, como la abstención de toda conducta futura en dichos términos. Se trata del principal motivo buscado con esta acción, pues dada la particularidad de las redes sociales, en cada momento aumenta la divulgación del contenido −y con ello, la vulneración del derecho− de las publicaciones recurridas, situación que debe considerar especialmente el interés superior del niño y su tutela cautelar. Por el contrario, la acción penal busca determinar la responsabilidad del hechor en la realización de tipos penales -como los delitos contra el honor– y aplicar las penas taxativamente previstas por el Código Penal, no siendo −así− la vida idónea para restaurar el imperio del derecho. Refuerza lo anterior, el hecho de que el artículo 20 de la Constitución declara explícitamente que la acción de protección podrá deducirse “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. 

También, el efecto procesal de ambas acciones es diverso. Debido a la compatibilidad de la acción de protección con otras acciones, la doctrina ha sostenido que la sentencia en dicho proceso genera efectos de cosa juzgada formal, pudiendo desde luego, ser discutidos los hechos en un proceso de lato conocimiento. Por el contrario, la sentencia criminal genera efectos de cosa juzgada material. 

En síntesis, tiene razón el ministro Pierry cuando sostiene que en la acción de protección las Cortes no tienen competencia para juzgar los antecedentes de fondo en cuanto a la realización de los tipos penales de injuria y calumnia, sin embargo, no es realmente ese el objeto perseguido por parte de los recurrentes afectados en su derecho a la honra. Por el contrario, sí les cabe rechazar acciones de protección cuando el recurrente ha sido efectivamente condenado en sede penal por los hechos objeto de los actos recurridos, en aras de la libertad de información.

*Leonardo Jofré Ríos, Abogado constitucionalista, Universidad de Chile.
Leonardo Ortiz Mesías, Abogado constitucionalista, Universidad Alberto Hurtado.