¿Es la fusión impropia una verdadera fusión?

Marcelo Mardones

Por medio de sentencia de 8 de marzo de 2018 (Rol Nº34.000/2016), la Excelentísima Corte Suprema descartó que una fusión impropia pueda considerarse como una verdadera fusión -cuyo efecto esencial es la sucesión universal-, en el marco de un recurso de casación en el fondo deducido contra el rechazo de una reclamación interpuesta en contra de liquidación por diferencias de impuesto de primera categoría. A juicio de la Corte, la fusión impropia “(…) al no reunir todos los requisitos de la fusión […], no puede concluirse que tenga que producir los mismos efectos que la fusión propia, por lo que no existe una transmisión del patrimonio, sino que más bien una enajenación al reunirse el ciento por ciento de las acciones en manos de un socio…”, alineándose de esta forma con lo resuelto de antaño por la SVS por Of. Nº 6.689 de 4 de diciembre de 1997.

En nuestra concepción, la Excelentísima Corte yerra en su razonamiento, por cuanto la falta de inclusión de la (mal llamada) fusión impropia en el art.99 de la Ley Nº 18.046 de Sociedades Anónimas (“LSA”) no implica que dicha operación no sea igualmente una fusión.

Según ha destacado la doctrina, son fusiones impropias aquellas operaciones similares a una fusión pero que carecen de uno o más de los elementos típicos del procedimiento de fusión. Si bien ellas se asemejan a una fusión desde una perspectiva económica, lo cierto es que en rigor, una operación puede calificarse como fusión sólo en la medida que concurran las exigencias mínimas del tipo, a saber: i) existencia de sucesión in universum ius y uno actu entre dos o más sociedades; y, ii) disolución sin liquidación de las sociedades partícipes o la subsistencia de al menos una de ellas. Esto es lo que la doctrina denomina núcleo o notas esenciales de la fusión. Cualquier operación que cumpla con dichos elementos típicos esenciales es una operación de fusión a secas, es decir, una fusión “propia”.

A partir de lo anterior, en nuestro ordenamiento la reunión de acciones en una sola mano constituye un supuesto de fusión, sin más, dada la consideración tipológica de la fusión, en virtud de la cual no se requiere que concurran todos y cada uno de los elementos a que alude el art. 99 de la LSA para considerar una operación como fusión, como sí lo requiere una visión “conceptual” de dicha modificación estructural.

En efecto, la LSA no contempla un verdadero “concepto” sino más bien una serie de notas distintivas que pueden o no concurrir en los diversos tipos de fusión. Ello se ve con nitidez si tenemos en cuenta el régimen normativo de la SpA, en el que se permite la unipersonalidad y a la cual le es de aplicación, mutatis mutandis, el régimen jurídico de la sociedad anónima. Si se considerara lo señalado en el art. 99 de la LSA como un “concepto”, en el caso de fusión de una SpA unipersonal con su matriz/socia única no podría hablarse de una verdadera fusión, por cuanto no se daría cumplimiento a la exigencia de integración de accionistas a que alude el artículo en comento. Asimismo, podría llegar a sostenerse que una fusión acordada a través de Junta unánime (art. 60 de la LSA) no cumple con las exigencias del concepto de fusión del art.99 de dicha ley, por faltar el procedimiento de convocatoria y citación a la Junta. Sin embargo, en los casos indicados no se aprecian objeciones en cuanto a considerar dichas operaciones como fusión.

Lo expuesto confirma que en nuestro ordenamiento jurídico la fusión de sociedades no es un mero concepto cuyos elementos determinan que cierta operación sea calificable como tal –sólo- en la medida que concurran todos y cada uno de ellos. La presencia de todos los elementos del concepto no posee siempre carácter esencial, ya desde la perspectiva de las fases que conforman el proceso de fusión, ya en lo referente a sus efectos.

Por ello en Chile es que el “concepto” legal de fusión es, en estricto rigor, una definición de notas distintivas, i.e., un tipo jurídico-estructural. Esta consideración tipológica permite calificar la reunión de acciones en una sola mano como una verdadera fusión, aun cuando no haya integración de socios y tampoco decisión de las Juntas.

Así, cabe cuestionarse la alusión a una supuesta “impropiedad” de tal operación, toda vez que dicha especie de fusión cumple con las dos exigencias mínimas del tipo, a saber:

i) Tratándose de la disolución sin liquidación, la LSA es clara en reconocerla en su art. 110 inc. 3º. Es dicha ausencia de liquidación la que denota la existencia de una sucesión universal, dado que para la ley el patrimonio de la sociedad disuelta es traspasado in toto, con ocasión de la perfección de la operación, sin necesidad de liquidación posterior.

ii) El que el traspaso patrimonial es in universum ius se corrobora ex art. 107 de la LSA, inc. 2º, en cuanto establece que en estas operaciones la SVS -actual CMF- no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad. En rigor, si el traspaso patrimonial operara uti singuli, sería de aplicación la regla establecida en el art.1635 del Código Civil, según la cual la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, de forma que, a falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto. Sin embargo, al establecerse la exigencia del art. 107 inc. 2º de la LSA, el legislador reconoce que la regla general de tutela no es de aplicación, ausencia la cual sólo podría ocurrir en un supuesto de traspaso patrimonial in universum ius.

Por tanto, parece razonable avanzar hacia un replanteamiento en la consideración de la fusión impropia como un verdadero supuesto de fusión, aplicando sus efectos propios.