ESG y Libre Competencia

Por Cristián Reyes Cid *

Alrededor de todo el mundo, las empresas han ido tomando mayor conciencia acerca de la aplicación sistémica de criterios medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés) en el diseño de sus modelos de negocio, con el fin de basarlos en principios de desarrollo sostenible¹En términos sencillos, la sostenibilidad consiste en consumir y utilizar los recursos disponibles en la actualidad, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades., en plena concordancia con diversos acuerdos internacionales, como la Agenda 2030 de las Naciones Unidas.

En Chile, tales criterios se han estado haciendo presentes de un modo aún incipiente, por ejemplo, a través de la Ley 21.455, sobre cambio climático, destinada a lograr la neutralidad de emisiones de gases de efecto invernadero; la NCG N°461 de la Comisión para el Mercado Financiero, que incorpora temáticas de sostenibilidad y gobierno corporativo en la Memoria Anual de los emisores de valores de oferta pública; y la Ley N° 20.920, conocida como Ley REP (Responsabilidad Extendida del Productor), enfocada en la organización y financiamiento de la gestión de los residuos derivados de la comercialización de ciertos productos.

En el mismo sentido, aunque todavía de manera disgregada, han ido confluyendo otros aspectos aplicados por diversas organizaciones. En materia ambiental, por ejemplo, desde hace tiempo algunas empresas operan bajo criterios de cuidado de la biodiversidad, energía eficiente y calidad del aire. En el ámbito social, es creciente la preocupación por los derechos humanos, la relación con la comunidad, el bienestar del cliente y los trabajadores, la diversidad e inclusión y la atracción y retención de talento, entre otros aspectos. En cuanto a la gobernanza, por su parte, ya es frecuente el mayor cuidado que se aplica en ámbitos tan cotidianos como el funcionamiento del Directorio, el manejo sistemático de riesgos, la ética en los negocios, la seguridad de la información, la transparencia y el cumplimiento de la regulación específicamente aplicable.

Criterios como los señalados no sólo se han incorporado por cumplir con cierta normativa o como un mero mecanismo de marketing, sino como una verdadera filosofía empresarial que no sólo causa efectos positivos en el entorno de las organizaciones y en su clima interno, sino que además contribuyen a mejorar sus resultados, dados los beneficios reputacionales, relacionales, ecosistémicos, ecológicos y sostenibles del ESG, entre muchos otros efectos.

Sin embargo, especialmente en Europa, se ha abierto el debate si la aplicación de estos criterios, que muchas veces podrían ser más eficientes mediante proyectos conjuntos entre competidores, podrían o no ser riesgosos para la libre competencia. Algo de ello es posible apreciar, por ejemplo, respecto de nuestra Ley REP, que permite que diversas empresas desarrollen sistemas de gestión de residuos, aunque bajo las condiciones que establezca el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, previo informe de la Fiscalía Nacional Económica y de otros interesados. En el mismo sentido, por ejemplo, los fabricantes de ciertos productos podrían acordar estándares para reducir contaminantes o no elaborar productos con ciertos componentes, aplicando criterios ESG.

Si bien medidas como estas podrían ser beneficiosas para la sociedad, a la vez podrían derivar en acuerdos dudosos para la libre competencia, que -por ejemplo- podrían producir el efecto de excluir competidores o de aumentar los precios a los consumidores finales.

En Chile, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que los acuerdos de colaboración entre competidores deben analizarse “bajo la regla de la razón, cuyo objetivo es examinar la naturaleza del acuerdo, las circunstancias del mercado imperantes, lo que se traduce en hacer una ponderación de los riesgos anticompetitivos y las ganancias en eficiencias asociados al acuerdo de colaboración que se trate”²Véase, por ejemplo, la Resolución N° 54/2018 y la Sentencia N° 175/2019 del TDLC, y la Sentencia de la Corte Suprema de 23 de mayo de 2019 dictada en autos Rol 31.502-2018..

Parafraseando a la FNE, los acuerdos de colaboración entre competidores no son siempre y necesariamente anticompetitivos, “toda vez que en algunos mercados puede resultar eficiente que empresas competidoras colaboren para lograr objetivos comunes, como, por ejemplo, compartir riesgos, rebajar costos, realizar inversiones, financiar esfuerzos que aumenten la calidad y/o variedad de los productos, entre otros”³Autos Rol NC 497-2021 TDLC., lo que es consistente por lo demás con lo señalado en la Guía de Asociaciones Gremiales de la misma FNE.

En otras palabras, según nuestra jurisprudencia, el análisis de competencia que recae sobre esta clase de acuerdos requiere determinar los riesgos reales o potenciales que ellos pueden producir y los beneficios o eficiencias asociadas a los mismos, para luego determinar si estos últimos son superiores a los primeros.

Con todo, la Comisión Europea ha ido más allá y ha publicado un capítulo dedicado específicamente a los acuerdos de sostenibilidad entre competidores, dentro de su proyecto de Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal (C(2022)1159)⁴Disponibles en: https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2022-hbers_en., estableciendo parámetros para que los proyectos conjuntos en materia de ESG sean estimados como compatibles con la libre competencia.

Al efecto, un primer gran filtro será la finalidad de estos acuerdos (reducción de emisiones, limitación de recursos naturales, respeto a los derechos humanos, evitar el desperdicio de alimentos, fomento de los alimentos saludables, etc.). Luego, será relevante que estos acuerdos no afecten parámetros de competencia tales como el precio, la cantidad, la calidad, la elección o la innovación de los productos, así como también que otros interesados puedan participar en los proyectos, que las empresas tengan libertad para adoptar estándares individuales de sostenibilidad, que los intercambios de información sean los estrictamente necesarios, que existan mecanismos de seguimiento para garantizar el cumplimiento de las Directrices y, en general, que los acuerdos de sostenibilidad generen suficientes eficiencias y ventajas para los consumidores, como para compensar sus efectos restrictivos, en concordancia con el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y con la jurisprudencia que se ha ido desarrollando en Chile.

Las condiciones establecidas en las Directrices europeas son múltiples e incluso vienen acompañadas de ejemplos concretos, pero no cabe duda que se irán delineando caso a caso, a partir de su entrada en vigencia, prevista para el 1 de enero de 2023.

En Chile no debiera ser distinto. Lo importante es tener claro que la libre competencia y los criterios ESG no son incompatibles entre sí, sin perjuicio de las medidas que sean necesarias para evitar que estos últimos puedan servir como fuente de vulneración del DL 211.

* Cristián Reyes Cid es Senior counsel de Aninat Abogados. Es especialista en industria Fintech, medios de pago y temas generales sobre Libre Competencia.