Fusión de Isapres: ¿A contratiempo?

Por: Cristián Reyes Cid* y Óscar Gárate Maudier**

El pasado 27 de marzo, la Corte Suprema dio un golpe de timón al sistema de operaciones de concentración, revocando la decisión adoptada tanto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que habían prohibido la adquisición del control de la Isapre Colmena Salud por parte de Nexus Chile, controladora de Isapre MasVida. Esto, dados los riesgos que dicha operación generaría en zonas distintas a la Región Metropolitana, particularmente respecto a los planes de libre elección y los segmentos de ingresos medios, constatando además la existencia de barreras a la entrada relevantes.

La Corte, conociendo de un recurso de queja presentado por las solicitantes, decidió tomar conocimiento de la operación misma, para luego aprobarla, sujeto a una serie de medidas de mitigación que el TDLC y la FNE habían estimado como insuficientes para compensar los efectos anticompetitivos que podría generar dicha transacción, la que –a juicio de dichos organismos– reducía sustancialmente la competencia en los mercados afectados.

La decisión de la Corte agrega un nuevo nivel o “instancia” en la revisión de las operaciones de concentración, procedimiento que había sido expresamente limitado en la reforma de 2016 al Decreto Ley 211, pues no contempló una vía recursiva general a través del cual conociera de estos asuntos –desde una perspectiva de fondo– la tercera sala de la Corte Suprema.

Del mismo modo, dicha decisión marca un hito respecto de la denominada regla de deferencia técnica, que en el derecho comparado suele ser aplicada a materias de especialidad https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa, destacando al respecto célebres casos fallados por la Corte Suprema de los Estados Unidos (como Chevron y Mead ), a partir de los cuales se ha establecido que los aspectos técnicos de una decisión deben ser calificados por la agencia pública especializada, restringiendo el control jurisdiccional de dichas materias.

La Corte ha preferido, en este caso, elevar los estándares aplicables a la autoridad en materia de operaciones de concentración, debiendo acreditarse la aptitud de reducir de forma sustancial la competencia en caso de que se rechace una transacción. Al efecto, el fallo señaló que: “la FNE no acreditó que la operación consultada tenga la aptitud de reducir de forma sustancial la competencia, porque no se configura el riesgo unilateral que invoca para ello y, por lo mismo, el de coordinación que alude, igualmente, queda desprovisto del sustrato fáctico que incentivaría a las otras Isapres para alinearse tras las fusionadas en algún ítem”.

Sin lugar a dudas, este fallo cambia la forma en que el sistema de operaciones de concentración ha sido observado hasta la fecha, ya que agrega un nuevo nivel y estándar de revisión de las decisiones adoptadas por la FNE y el TDLC en esta materia, posicionando a la Corte Suprema en el centro de un sistema que procura –y requiere– ser resuelto en tiempos que sean acordes a la velocidad de los mercados involucrados.

En este sentido, el horizonte temporal en que nuestro sistema analizará las operaciones de concentración es un tema relevante y sensible. El reto es, a nuestro juicio, encontrar un equilibrio entre sopesar adecuadamente las operaciones que presenten riesgos a la competencia y reconocer que la eventual intervención de la Corte Suprema en estos asuntos ha de ser excepcional, para casos calificados que justifiquen una revisión extraordinaria a través de un recurso de queja, en el que quede demostrado algún error manifiesto en la metodología utilizada, algún sesgo en el examen de la operación específica de que se trate o derechamente alguna especie de abuso por parte de la autoridad, situación esta última que no existió en este caso.

En suma, si bien el fallo de la Corte valora más la realidad concreta del mercado analizado que la deferencia técnica alegada por algunos, consideramos que es una situación que –de reiterarse restrictivamente– entrega espacios que pueden servir para establecer un marco de examen profundo de operaciones de concentración complejas y con un alto impacto a la libre competencia, que exijan no sólo una calificación técnica, sino que una mirada general como aquella que ofrece el Máximo Tribunal del país.

Sin duda, el desafío está en los tiempos involucrados y en la necesidad de que una resolución en esta clase de operaciones sea oportuna para materializar tanto la transacción, como las medidas que se aprueben al efecto. Debemos permanecer atentos a la jurisprudencia de la Corte en esta materia, pero a la vez ser prudentes sobre los alcances de este nuevo nivel de revisión, ya que –si lo pensamos bien– no es diferente al modelo general que aplica en materia de libre competencia y derecho procesal.

*Cristián Reyes Cid, senior counsel de Aninat Abogados.

**Óscar Gárate Maudier, director de Regulatorio Económico en Aninat Abogados.