(In)eficacia del arbitraje NIC Chile

Por Fernando Halim Muñoz *

Daniel Kahneman, estudioso de la psicología de los sesgos cognitivos, nos enseña que la sorpresa es un elemento esencial de la vida, siendo ésta el indicador más sensible de nuestro entender del mundo y lo que esperamos de éste. En lo que interesa, lo que percibimos como normal o anormal¹Kahneman, D. (2011). Thinking, fast and slow. Macmillan..

Así, sucede algo peculiar con las sorpresas, en el sentido de que mientras más se repite un hecho -inclusive por lo extraordinario que sea- el cerebro lo interpreta como la normalidad y menos nos sorprende, a pesar de que la realidad pueda ir en un sentido distinto. Con el tiempo, esto va generando un cimiento de las ideas que tenemos sobre el mundo y las aceptamos sin mayor cuestionamiento. A la inversa, nos desconcertamos cuando esta normalidad se ve alterada súbitamente.

Algo similar ocurre con las instituciones y los actos jurídicos, los cuales, a mayor repetición en la cultura jurídica, más validamos -en la práctica- sus efectos y más cuesta objetarlos.

Bajo esta premisa, NIC Chile ha sido una institución que desde el año 1997 incorporó el arbitraje para la resolución de controversias por nombres de dominio para nuestro país (“.cl”).

Ya transcurrido más de 20 años, llama la atención que no se haya elevado la pregunta de si estamos o no en presencia de un arbitraje propiamente tal, considerando que las controversias de este tipo cada vez adquieren mayor relevancia, en especial por el efecto económico que conlleva un dominio digital en Chile.

En cuanto a su fuente, debe notarse que este arbitraje emana de un reglamento de NIC Chile, ente perteneciente a la Universidad de Chile, en el cual la voluntad de las partes que se someten al arbitraje no converge, pues dicho reglamento es aceptado -en principio- sólo por el solicitante de dominio, mas no por quien lo controvierte.

Así, el problema puede plantearse desde dos aristas: 1. De competencia; y 2. De la existencia/validez del acuerdo arbitral.

Desde la arista de la competencia, NIC Chile es un centro dependiente de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas²Decreto Universitario Exento Nº0022140, de 2017, de la Universidad de Chile. y, por tanto, de acuerdo con la Ley Sobre Universidades Estatales, forma parte de la Administración del Estado³Art. 1, inciso 2º, Ley 21.094, Sobre Universidades Estatales, de 2018..

Bajo esta naturaleza jurídica, podemos descartar que el arbitraje sea uno forzoso, pues la competencia para crear tribunales se encuentra radicada en los colegisladores⁴Art. 19 N°3 de la CPR. y no en la Administración. Luego, el arbitraje NIC debe ser de aquellos que son voluntarios -por descarte-.

Ahora, al ser un arbitraje voluntario, debemos categorizarlo como uno que emana de una cláusula compromisoria, atendida la redacción del numeral 21 del reglamento NIC.

Siendo una cláusula compromisoria, los requisitos de existencia de dicha convención exigen al menos que exista consentimiento (oferta/aceptación) entre los potenciales litigantes, lo que no ocurre en la especie, pues el acuerdo se celebra entre NIC Chile y el solicitante del nombre de dominio, pero no respecto del potencial contradictor (que es un tercero desde la óptica contractual).

En ese sentido, se obliga al solicitante a someterse a cualquiera que quiera controvertir ese nombre de dominio, es decir, hay una indeterminación del potencial demandante, quien puede ser el único accionante -no el titular de dominio-, y establece una jurisdicción ad hoc para los conflictos “.cl”.

Lo anterior priva a este arbitraje de objeto y causa, pues lo que se busca al pactar una cláusula compromisoria es -precisamente- el poder someter un asunto a una jurisdicción distinta de la ordinaria por cualquiera de las partes que hayan convenido ese acuerdo arbitral (el que no se produce, pues los potenciales litigantes nunca acuerdan previamente la cláusula compromisoria que les afecta, como se mencionó).

Por todo lo dicho, la eficacia de este arbitraje queda -al menos- en entredicho, lo que debiera preocuparnos, considerando que este arbitraje podría carecer de jurisdicción, generando un posible daño en quienes se someten a él. No obstante, la cultura jurídica le ha reconocido y validado un efecto de cosa juzgada desde larga data, probablemente en razón al sesgo que nos produce la reiteración de hechos, donde lo anormal puede llegar a ser normal.

Para mayores antecedentes sobre esta tesis, sus aristas y otras afectaciones al debido proceso constatadas, puede consultarse el siguiente enlace.

* Fernando Andrés Halim Muñoz es Abogado de la Universidad Central, Magíster en Derecho -mención en Derecho Público- de la Universidad de Chile y Magíster en Arbitraje de la Universidad Central. Diplomado en Regulación Económica de la Universidad Adolfo Ibáñez, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IEJ, en Introducción al Derecho Internacional de los DDHH y en Derecho Público Económico, ambos últimos de la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Público, Regulatorio y de Salud.