La declaración de mala fe prevista en la reforma a la ley concursal

Por: Daniel Gatica Varas*

Con fecha 17 de abril, la Cámara de Diputados despachó al Ejecutivo, para su promulgación, el proyecto de ley Boletín 13802-03 que modifica la legislación concursal de nuestro ordenamiento jurídico, contenida en la Ley N° 20.720 de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas (“Ley”).

Una de las principales novedades la constituye la introducción de la declaración de mala fe del deudor en el marco de un Procedimiento Concursal de Liquidación. Sin embargo, esta figura no es nueva en nuestra legislación concursal. En la antigua Ley de Quiebras (Ley N° 18.175) existía la institución de la calificación de la quiebra, con consecuencias principalmente de carácter penal.

En el caso de la declaración de mala fe, se otorga la posibilidad para que cualquier acreedor solicite al tribunal respectivo la declaración de mala fe del Deudor en caso de que concurra una o más de las circunstancias descritas en el nuevo artículo 169 A de la Ley. Las causales señaladas se refieren a hechos en que el Deudor ha suministrado antecedentes incompletos o falsos; o bien, si el Deudor ha incurrido en actos susceptibles de revocabilidad concursal o constitutivos de delitos (distracción u ocultación de bienes), entre otras.

La solicitud de declaración de mala fe podrá ser solicitada por cualquier acreedor y se tramitará en cuaderno separado como incidente; las pruebas de valorarán de conformidad con las reglas de la sana crítica. La consecuencia práctica de la resolución que acoja la solicitud es “que deberá, valorando la gravedad de los hechos, determinar que, al término del procedimiento, no se extinguirán los saldos insolutos o sólo se extinguirá un porcentaje a prorrata respecto de todos los acreedores”.

Por lo tanto, la declaración de mala fe tiene por objeto sancionar a aquellos deudores que, de forma previa o durante la Liquidación, han incurrido en conductas que tienen un fin contrario a los intereses de la masa de acreedores. Eso podría decirse de un Deudor que hubiere suministrado antecedentes que “fueren incompletos o falsos” (circunstancia primera del artículo 169 A de la Ley) o si dentro de los dos años anteriores o durante el Procedimiento Concursal “hubiere realizado actos que impliquen la distracción u ocultación de bienes o derechos de su patrimonio” (circunstancia tercera del artículo 169 A de la Ley).

Sin perjuicio de que consideramos que la introducción de esta figura constituye un avance en la sanción de actuaciones ilícitas perjudiciales para la masa de acreedores, estimamos que la utilidad práctica de esta figura podría tener importantes limitaciones para los acreedores perjudicados. En efecto, como señalamos supra la consecuencia legal de la declaración de mala fe es que “no se extinguirán los saldos insolutos o sólo se extinguirá un porcentaje a prorrata respecto de todos los acreedores”, sin embargo, nada dice el artículo 169 A sobre quién o quiénes deberán responder por el déficit concursal.

En nuestra opinión, para que la declaración de mala fe del Deudor sea eficaz y tenga utilidad práctica para la masa de acreedores, debe considerar un régimen de responsabilidad para la o las personas que han concurrido a la calificación del Concurso. Lo lógico es que el https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpg (de derecho o, de hecho, en su caso), Liquidador, o director del deudor que hubiere intervenido en las circunstancias descritas en el art. 169 A, deba responder personalmente por el déficit concursal de la Liquidación. Dicho de otra forma, si efectivamente el legislador contempló que los saldos insolutos no se van a extinguir, consideramos coherente que el individuo que concurrió en la conducta ilícita deba hacerse responsable personalmente por los saldos insolutos no cubiertos por la Liquidación. Naturalmente, la resolución que declare la mala fe deberá valorar, atendida las circunstancias particulares del caso, si se cubrirá total o parcialmente dicho déficit concursal.

Esta idea se recoge en el Derecho Comparado. En efecto, la Ley Concursal Española establece en su artículo 456 que el “juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”. También, en la Ley Concursal Uruguaya se establece en el inciso final del artículo 201 que “en el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva”.

La legislación nacional, alejándose de la experiencia comparada, no contempla ninguna sanción especialmente gravosa para los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges del deudor que han actuado en perjuicio de sus acreedores; es más, los acreedores únicamente podrán perseguir los perjuicios ocasionados por el deudor amparándose en el derecho común, como el régimen general de responsabilidad extracontractual o bien la responsabilidad de directores, en el caso de sociedades anónimas. No vemos que la declaración de mala fe prevista en la reforma modifique sustancialmente la situación actual ya que en la legislación vigente un acreedor podrá accionar en base al derecho común en contra de los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges del deudor. Únicamente, la declaración de mala fe podrá producir la suficiente prueba en un litigio diverso al Procedimiento Concursal.

En resumidas cuentas, la declaración de mala fe del Deudor va en la línea correcta, ya que esta figura se hace cargo de la problemática de los edeudores que actúan en perjuicio de los intereses de la masa de acreedores. Sin embargo, consideramos que el legislador ha sido tímido, por cuanto no se contemplan sanciones patrimoniales robustas para aquellos Deudores que actúen de mala fe en perjuicio de sus acreedores, por lo que creemos que la nueva institución tendrá escasa utilidad práctica para estos. Por consiguiente, estimamos que esta figura debe ir acompañada de un estatuto de responsabilidad para los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges del Deudor para efectos de responder personalmente por el déficit concursal, tal como se contempla en el Derecho Comparado. Creemos que, una vez superados estos reparos, la legislación concursal nacional puede avanzar en distintos tópicos tales como: la responsabilidad de una sociedad matriz por la insolvencia de la sociedad dominada¹Para una revisión de la responsabilidad que le cabría a la sociedad controladora sobre una sociedad dominada, ver JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo. RESPONSABILIDAD POR INSOLVENCIA EN LOS GRUPOS EMPRESARIALES. U NA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DEL ADMINISTRADOR DE HECHO EN EL DERECHO CHILENO en Revista Chilena de Derecho, vol. 42 Nº 2, pp. 567 – 594.; un establecimiento de deberes para los https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpges en caso de que la sociedad se enfrente a escenarios de insolvencia; y, finalmente, una regulación más acabada para efectos de sancionar a Deudores que efectúen actos que causen perjuicio a sus acreedores.

Por último, estimamos que si bien la reforma a la ley 20.720. se hace cargo de cuestiones que resultaban ambiguas²A modo de ejemplo, se puede señalar la aclaración efectuada respecto a los préstamos otorgados durante la Protección Financiera Concursal regulada en el artículo 74 de la Ley 20.720. En la reforma se dispone que aquellos financistas que otorguen préstamos durante la Protección Financiera Concursal se pagarán con la preferencia legal del número 4 del artículo 2472 del Código Civil por dictarse la resolución de Liquidación, por cualquier causa. En la redacción actual, se desprende que dicha preferencia solo se da en hipótesis de Liquidación Refleja, es decir, aquella que se produce cuando la Propuesta de Acuerdo de Reorganización es rechazada por los acreedores, pero no en aquellas hipótesis en que un deudor cuyo plan ha sido aprobado, se liquida por otra circunstancia (e.g. incumplimiento del Acuerdo de Reorganización)., consideramos que los ajustes realizados siguen siendo cuestiones de índole procesal pero que aún dejan sin el resguardo suficiente a la masa de acreedores.

*Daniel Gatica Varas, Abogado Universidad Alberto Hurtado. Diplomado derecho https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo sancionador Universidad de los Andes, Chile. Asociado Senior Estudio Nelson Contador Abogados.