La nueva supervisión externa (ex certificación) de los Modelos de Prevención del Delito

Por: Rebeca Zamora* y Carlos Frías**

La prevención de delitos se ha convertido en una preocupación cada vez mayor, tanto para las empresas, como para todas las organizaciones. La implementación de un Modelo de Prevención de Delitos (MPD) efectivo es clave para garantizar la integridad, transparencia y la legalidad en todas las operaciones de cualquier entidad. En este sentido, las certificaciones en el ámbito del MPD han desempeñado un papel fundamental, toda vez que han respaldado y validado los esfuerzos realizados por las entidades para prevenir y detectar actividades delictivas. En sintonía con lo anterior, la recientemente publicada ley de Delitos Económicos introduce reformas el sistema de validación externa de los MPD.

Recordemos que las certificaciones consisten en programas de acreditación que evalúan y reconocen la capacidad de una organización para establecer y mantener un modelo sólido de prevención de delitos. Estas certificaciones proporcionan una estructura para la implementación de políticas y procedimientos idóneos, capacitación del personal, gestión de riesgos y supervisión de actividades sospechosas.

Certificar los modelos de prevención es una práctica utilizada en muchos países y regulada en diversas normativas. En Estados Unidos, la guía del Departamento de Justicia y de la Securities and Exchange Commission (SEC) menciona la importancia de la verificación periódica del programa y la posibilidad de solicitar certificaciones de cumplimiento anuales a terceros. En España, por su parte, la reforma al Código Penal establece la necesidad de realizar una verificación periódica del modelo. La Asociación Española de Normalización creó la norma certificable UNE 19601:2017 para la implementación del MPD y de Compliance penal.

Además, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción insta a los estados a garantizar que las empresas privadas cuenten con suficientes controles internos y que sus cuentas y estados financieros estén sujetos a procedimientos de auditoría y certificaciones adecuadas. En Chile, el estado actual de la Ley 20.393 establece la posibilidad de obtener una certificación para la adopción e implementación del MPD, y la Comisión del Mercado Financiero regula las entidades certificadoras. El SERNAC, en su Circular Interpretativa, establece la necesidad de un certificado emitido por una entidad certificadora idónea para la aprobación de los programas de cumplimiento. Finalmente, el Tribunal de la Libre Competencia en una sentencia menciona la importancia de las actividades de monitoreo y las auditorías, las cuales pueden ser realizadas por agentes externos (Rol 179-2022).

Por estas razones, estimamos que sería un error fatal pensar que la Ley de Delitos Económicos, implicará eliminar el sistema de certificaciones. Lo que es correcto, es concluir que la Ley modifica el nombre y en cierto grado la naturaleza de las certificaciones por la de supervisiones externas independientes. Por lo que no solo las mantiene, sino que las fortalece, debido a sus múltiples beneficios y resultados cuando se realizan mediante una metodología objetiva y responsable.

Lo anterior se sustenta en el hecho que la auditoría externa permite una evaluación crítica y objetiva de la empresa y su programa implementado. Tener un programa de cumplimiento idóneo es importante para las empresas porque les brinda un mayor estándar probatorio de cumplimiento y ayuda a prevenir delitos, lo que afecta positivamente su reputación. Además, disminuye la carga de trabajo de los entes fiscalizadores.

En la experiencia comparada, vemos cómo ha ocurrido su aplicación y difusión. Una de las certificaciones más reconocidas en el campo del MPD es la Certificación de Sistema de Gestión Anti-Soborno ISO 37001. Esta norma internacional establece los requisitos para implementar, mantener y mejorar un sistema de gestión anti-soborno en una organización. Al obtener esta certificación, una entidad demuestra su compromiso con la prevención de sobornos y la promoción de prácticas comerciales éticas. Otra certificación importante es la Certificación de la Asociación de Examinadores de Fraude Certificados (ACFE, por sus siglas en inglés). La ACFE ofrece la certificación Certified Fraud Examiner (CFE), que evalúa las habilidades y el conocimiento en la detección y prevención de fraudes. Un profesional certificado CFE posee un conjunto de habilidades especializadas en investigaciones, auditorías internas y cumplimiento normativo que son fundamentales para el éxito de un MPD. Además, hay certificaciones específicas para diferentes industrias y sectores. Por ejemplo, en el ámbito financiero, la certificación Certified Anti-Money Laundering Specialist (CAMS) se centra en la prevención del lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Para el sector de la salud, existe la certificación Certified in Healthcare Compliance (CHC), que evalúa el conocimiento y la comprensión de las leyes y regulaciones aplicables a la industria sanitaria.

La Ley de Delitos Económicos modifica completamente el artículo cuarto de la ley 20.393, variando los requisitos para que un Modelo de Prevención de Delitos pueda eximir a una persona jurídica de responsabilidad penal, en función del cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión. El nuevo numeral 4 del mismo artículo, establece como “requisito” la previsión de evaluaciones periódicas por terceros independientes y mecanismos de perfeccionamiento o actualización a partir de tales evaluaciones. Es por ello por lo que se fortalecen las certificaciones en virtud del proyecto, aumentando su aplicación al consagrar la obligación de contar con auditorías externas, en las cuales debiera haber mejora continua en consonancia con el resultado de dicha asesoría.

Entonces, las validaciones del Modelo de Prevención de Delitos seguirán desempeñando un papel esencial en el fomento de prácticas comerciales éticas y la protección contra actividades delictivas. Estas certificaciones validan los esfuerzos de una organización para establecer y mantener un sistema sólido de prevención de delitos, y proporcionan beneficios significativos en términos de mitigación de riesgos y mejora de la reputación.

Al invertir en validaciones externas de los Modelos de Prevención de Delitos, las entidades demuestran su compromiso con la transparencia, legalidad y responsabilidad corporativa en beneficio de la sociedad en su conjunto. Estos procedimientos ahorran recursos, esfuerzos y tiempo a toda organización que las implemente, razón por la cual el proyecto de ley de delitos económicos mantiene y refuerza esta figura, mediante las evaluaciones externas.

Queda la duda acerca de cómo funcionarán estas asesorías y el nivel de cumplimiento y exigibilidad que tendrán las medidas sugeridas por el tercero. ¿Qué pasa si lo sugerido no se aviene con el presupuesto de la compañía? ¿Si la compañía no lo ejecuta debemos concluir por ello que no hay implementación efectiva? ¿Cómo verá el Ministerio Público que una empresa excuse no cumplir 100% las medidas sugeridas por el tercero? ¿El tercero podrá hacer sus sugerencias sin antes consensuarlas con las compañías? Se abre el terreno de la innovación y -esperemos- buenas prácticas.

*Rebeca Zamora, Socia HD – HD Compliance – Certificadora HD Systems. Directora Diplomado de Compliance e Integridad Corporativa de UNAB, profesora Derecho Penal en U. Central y U. Gabriela Mistral, y Diplomado de Perspectiva de Género para el Cambio en las Organizaciones de FEN Negocios de U. de Chile.

** Carlos Frías, Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Postítulo en Economía y Finanzas para Abogados, de la Facultad de Economía, Universidad de Chile; LLM de la American University, Washington College of Law; Diplomado en Litigación Administrativa de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Fue consultor de la Interamerican Investment Corporation en Washington D.C. ( BID Invest) en el área insolvencias y reestructuraciones.