Las acciones de protección en el anteproyecto de nueva Constitución

Por Christopher Gotschlich V.*

El actual proceso constitucional de este año, y en especial, el trabajo de la Comisión de Expertos se ha caracterizado por ser una expresión de continuidad de la tradición constitucional chilena y no en una instancia refundadora.

En ese sentido es importante tener presente que durante la vigencia de la actual Constitución Política, el llamado “Recurso de Protección” ha sido el principal mecanismo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando determinados derechos fundamentales han sido privados, perturbados o amenazados.

Por ende, el tratamiento de la “Acción de Protección” (o mal llamado Recurso de Protección) en el anteproyecto de Nueva Constitución, considera un gran número de aspectos del actual Artículo 20 de la Carta Fundamental, su auto acordado y la evolución jurisprudencial, pero además, ciertas innovaciones.

I.- En ese sentido, el anteproyecto de Nueva Constitución regula en el Artículo 26,  dos acciones de protección (así se hace ver expresamente en el punto N°3).

La primera es la que procede en relación a todo el catálogo derechos y garantías establecidos en el Artículo 16 (salvo derechos sociales y políticos), estableciendo como requisitos de procedencia, la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria que produzcan privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho o garantía y, que para el caso que se afecte el derecho a vivir en un medio ambiente sano, sostenible y libre de contaminación, procederá cuando se este en presencia de un acto u omisión ilegal de autoridad o persona determinada.

La segunda acción procede frente a afectaciones de prestaciones sociales vinculadas al derecho a la salud, vivienda, agua y saneamiento, seguridad social y educación; configurando como requisito de procedencia, la concurrencia actos u omisiones ilegales que generen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio. Pero además, y acá esta la principal novedad, procederá cuando se sufra discriminación en el acceso a estas últimas, excluyendo el vocablo arbitrario.

Es decir, en ambas acciones se reconoce la antijuricidad como un elemento necesario para su ejercicio (no era así en el borrador propuesto por la Convención Constitucional).Por lo que se traduce en que no toda acción u omisión que transgreda o afecte un derecho fundamental o garantía es susceptible de ser impugnada mediante esta acción, sino solo cuando esta es contraria al ordenamiento jurídico, por ser ilegal o por carecer de razonabilidad, ser caprichosa, antojadizo, carente de razón, justicia o bien común (arbitraria) o, en el caso de prestaciones vinculadas a ciertos derechos sociales, frente a hechos discriminatorios en el acceso.

En este sentido, recordar que la Corte Suprema (Rol 27-4-1989) señaló que “la ilegalidad y arbitrariedad pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero que la primera resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y que la segunda importa la vulneración del uso razonable con que con que, los elementos discrecionales han de ser ejercidos”.

II.- Respecto a la legitimidad activa, en ambas acciones se utiliza la expresión “por si o por cualquiera a su nombre“, reiterando la regulación actual del Artículo 20 de la Constitución. Lo anterior, se traduce en que la acción de protección se puede interponer en favor de cualquier persona, pero que eso no la transforma en una acción popular, por lo que la persona amparada por la acción de protección debe estar precisamente identificada y lo anterior se debe, a que el análisis y ponderación de la afectación de los derechos indubitados requiere un titular determinado, al ser una acción concreta y no abstracta.

III.- Por otra parte, la regulación de estos recursos mantiene como tribunal competente a la Corte de Apelaciones respectiva, a diferencia del proyecto emanado de la extinta Convención constitucional, que otorgaba la competencia al tribunal de instancia que determine la ley. Respecto al procedimiento, se estipula expresamente que su tramitación deberá ser breve y concentrada, gozando de preferencia para su vista y fallo y reconociendo que la decisión que acoge o rechace, sea apelable ante la Corte Suprema.

IV.- A diferencia del tratamiento del actual Recurso de Protección, la regulación de estas acciones queda entregada expresamente a la ley, eliminando la posibilidad de reglamentar estas acciones mediante auto acordado como ocurre actualmente u otras fuentes normativas. Es Importante señalar que, tal como está redactado el referido Artículo 26, será la ley la que deberá definir el plazo de caducidad de la acción, su tramitación e incluso, los requisitos de admisibilidad.

V.- Otra novedad es que en ambas acciones, se elimina la actual expresión “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, la cual hasta ahora, se traducía en que el recurso de protección era compatible con otras acciones o recursos, generando como consecuencia, la prohibición de una jerarquización o prevalencia de los mecanismos de impugnación o en su defecto, los de cautela de derechos fundamentales de rango legal por sobre esta acción de rango constitucional.

VI.- La redacción y tratamiento de ambas acciones confirma el carácter cautelar de estas, desestimando a priori, la tesis de que el Recurso de Protección es una acción sumaria o incluso, cierta concepción doctrinal que lo consideraba como una acción de “naturaleza urgente” o, derechamente, un procedimiento declarativo. Además, y de forma evidente, acoge la tendencia jurisprudencial de que no es una acción idónea si se está en presencia de un asunto de lato conocimiento, lo cual no podría ser determinado en la admisibilidad, sino al desestimarla, debiendo incluso la Corte, señalar el procedimiento o que corresponda.

Finalmente, será el Consejo Constitucional el que decida si modifica o interviene el anteproyecto en esta materia, pero es muy probable que frente a la aprobación de un nuevo texto constitucional, será tarea del legislador fortalecer y complementar esta acción, debiendo tener en consideración su desarrollo jurisprudencial y las limitaciones sustantivas que los Tribunales han consolidado.

*Christopher Gotschlich V. Abogado U. de Chile. Magister en Derecho LLM-UC