Las apuestas online y la competencia desleal

Por Manuel Bernet*

Con ocasión de la reciente sentencia de la Corte Suprema (Rol N° 152.138-2022), que ordenó a un proveedor de servicios de internet no transmitir ni promover juegos de azar, se ha mencionado por algunos que la práctica de estas casas de apuestas online sobre eventos deportivos serían actos de competencia desleal. De este modo, cabe preguntarse si a la luz de Ley de Competencia Desleal, dicho comportamiento sería calificable o no como un acto infractor de dicha normativa.

A nuestro parecer, de la lectura del mencionado fallo sería posible postular que se está ante una hipótesis de competencia desleal por infracción de normas, supuesto que se encasillaría dentro de la cláusula general del artículo 3° de la Ley en comento. En este sentido, no cabría duda de que atentaría contra las exigencias de la buena fe todo agente que pueda afectar la competencia al obtener una ventaja indebida en el mercado como consecuencia de la infracción de una norma jurídica, y en particular, aquella que tiene por propósito regular el acceso a una determinada actividad económica, como son los juegos de azar.

Es interesante destacar que esta no es una temática nueva en el derecho comparado por lo que resulta de utilidad conocer lo dicho en otras jurisdicciones más avanzadas, como es el derecho alemán. Así, en dicho sistema bajo el amparo de la cláusula general de competencia desleal – similar a la nuestra – se ha sancionado a todo aquel que organice apuestas sin contar con autorización para ello. En este punto, se sostiene que dicho comportamiento no sólo es castigado como tipo penal (§ 284 Código Penal alemán), sino que también constituye una práctica desleal al infringirse una prohibición que tiene por propósito la protección de la competencia con un todo.

Así, este régimen de autorización legal de la actividad de las apuestas sirve para tutelar principalmente a los consumidores de los peligros indeseables del juego, de ahí que se garantice que sólo sea desarrollado por operadores sujetos a un control estatal. Estos riesgos se incrementan aún más en los juegos de azar en internet, en donde al no existir un contacto directo entre el proveedor y el consumidor se favorece potenciales daños a jóvenes o personas afectas a una patología en la materia. En resumen, para el derecho alemán todo aquel que ejecute juegos de azar sin contar con una autorización sectorial comete un acto de competencia desleal, siendo irrelevante para tal calificación acreditar el dolo o culpa del infractor, quien a su vez tendrá la carga de la prueba de demostrar que su comportamiento es admisible como una excepción a la prohibición general dispuesta por el tipo penal.

Esta misma línea de razonamiento podría ser seguida en Chile teniendo a la vista lo dicho por la sentencia de la Corte Suprema ya citada, la que indica que los juegos de azar online se encuentran prohibidos, a menos que se cuente con una autorización legal al efecto. De ahí que se puede considerar que todo aquel que realice apuestas en el mercado y que no goce de tal permiso realiza un acto de competencia desleal sancionado por el articulo 3° de la Ley referida. En esta apreciación no se debe olvidar que este ilícito desleal por infracción de normas es particularmente severo, puesto que la norma transgredida tiene por propósito regular una actividad económica sujeta a un régimen autorizatorio, por lo que se debe estimar que su solo quebrantamiento permitiría calificar el acto como de desleal, sin ser necesario indagar que tal inobservancia mejora o no en los hechos la posición del infractor con relación al resto de sus rivales que sí cumplen con la regla implicada.

En síntesis, el castigo al ilícito de infracción de normas descansa en el respeto a la par conditio concurrentium, principio inherente a la sana competencia que garantiza la igualdad de todos los operadores económicos en un sector, de ahí que se debe rechazar la obtención de toda ventaja competitiva que se obtenga como consecuencia de la inobservancia de la ley. Luego, quienes se vean amenazados o perjudicados en sus intereses legítimos por una actividad calificable como desleal podrían ejercer todas las acciones que dispensa el artículo 5° de Ley de competencia Desleal, entre ellas, la acción de cesación y la indemnizatoria.

*Manuel Bernet, Socio en Propiedad Intelectual, Datos y Tecnología en Bofill Mir Abogados, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Comercial de la Universidad de los Andes.