Los Dispute Boards como un Mecanismo para Incentivar la Inversión Extranjera en Chile

Por Octavio Kehr Castillo *

Desde hace varios años, destacados profesionales de la industria de la construcción han esgrimido diversas razones por las que los Dispute Boards (DB) son hoy en día el mecanismo preventivo de resolución de controversias por excelencia. Entre dichas razones, destaca el hecho de que los Dispute Boards intervienen desde el inicio del proyecto, la posibilidad de que las partes elijan a los miembros de éste, y el alto nivel de especialización técnica que tienen sus integrantes, pudiendo existir diversas clases de Dispute Board según el tipo de contrato y de proyecto de que se trate (obras civiles, mineras, hidráulicas, acuícolas, eléctricas, entre muchas otras).

Ahora bien, el impacto positivo que tienen los Dispute Boards en los proyectos de construcción, excede con creces el ámbito meramente contractual, teniendo importantes repercusiones en materia de crecimiento económico de los países. Esto último se ha hecho posible en primer lugar, gracias al aporte de importantes organizaciones internacionales, tales como la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y el Banco Mundial (BM) las cuales han contemplado los Dispute Boards en sus modelos contractuales.

En segundo lugar, los Dispute Boards proporcionan un mayor margen de ganancia a los inversionistas, por cuanto permiten reducir sustancialmente los costos de hacer negocios y los gastos asociados a disputas legales, entregando garantías jurídicas tanto a la inversión nacional como internacional. Esto, por cuanto los Dispute Boards promueven una resolución justa, imparcial y eficiente de conflictos e inhiben la posibilidad de que se genere un conflicto entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión. Ahora bien, y en lo que respecta a los costos de mantención de un Dispute Board integrado por tres miembros, éste oscila entre el 0,05 % y el 0,3 % del costo total del proyecto de inversión, lo que representa un ahorro importante de tiempo y dinero, si lo comparamos con la duración y costo promedio de un arbitraje de construcción.

En tercer lugar, la existencia de un Dispute Board da más confianza y certeza jurídica a los inversionistas, propiciando el mantenimiento de relaciones cordiales entre ambas partes. Esto se debe a que la misión de un verdadero Dispute Board será velar por sacar adelante el proyecto, situación que muchas veces no ocurre en arbitrajes de construcción, en donde un simple claim o discrepancia de menor entidad, puede terminar por destruir la confianza y la relación entre las partes, paralizando las obras, y pudiendo terminar incluso con la finalización del proyecto. De esta manera, en muchos de los países en que se han implementado contratos de construcción que contemplen la figura de los Disputes Boards, se ha visto un aumento en la inversión extranjera y un aumento en la productividad en el sector de la construcción.

A modo de ejemplo, podemos citar el caso de El Salvador, país que en el año 2014 reformó la Ley Especial de Asociación Público-Privada, la cual regula los contratos de construcción de obra pública, estipulando que, para la resolución de controversias entre las partes, se debe contemplar “al menos, una etapa de arreglo directo y una etapa ante una mesa de especialistas, a efecto de asistir a las partes en la búsqueda de una pronta y efectiva solución al litigio”. De esta forma, se incorpora expresamente el mecanismo de los Dispute Boards para esta clase de contratos. Pues bien, a raíz de la aludida modificación legal, la inversión en El Salvador creció en más de 45 millones de dólares entre los años 2014 y 2015.

Otro caso que cabe destacar es el de Perú, país que en enero del año 2016, promulgó la nueva Ley sobre Contrataciones del Estado (Ley Nº 30.225), en la que se introdujo la figura de la “Junta de Resolución de Disputas” para resolver conflictos en contratos de construcción de obras públicas. En este sentido, y de acuerdo con los datos disponibles en la CEPAL, en los años subsiguientes a dicha modificación, el PIB correspondiente al sector de la construcción ha ido en aumento en Perú. De hecho, entre el año 2016 al 2017, hubo un aumento sustancial en $71.066.029 millones de dólares americanos comprometidos con asociaciones público-privadas para infraestructura en el país incaico.

En síntesis, la inclusión de los Dispute Boards en contratos de construcción permite potenciar la participación de privados en la realización de proyectos de obras públicas, permitiendo obtener financiamiento para la realización de éstas, lo que equivale a la construcción de mayor cantidad y calidad de obras, jugando esta industria un rol fundamental para la economía y el desarrollo de los países. Lo señalado anteriormente, cobra aún mayor relevancia en el contexto de la actual crisis sanitaria, social y económica generada por el COVID- 19, la cual hace necesario que se utilicen mecanismos que favorezcan la inversión. Así las cosas, vemos que la implementación definitiva de los Dispute Boards en Chile ofrecería una gran oportunidad para mejorar la rentabilidad de los proyectos inmobiliarios y de infraestructura que se han visto afectados gravemente por la pandemia en nuestro país.

* Octavio Alberto Kehr Castillo es Socio en Kehr Abuid Abogados. Abogado de la Universidad de los Andes, Master of Laws (LL.M) in International Dispute Settlement del Graduate Institute of International and Development Studies y de la University of Geneva, Suiza. Postgrado en US Law en la University of California, USA.