Nulidad del despido por no pago de cotizaciones: así opera la Ley Bustos

Por: Rodrigo Valdivia*

Conocida como Ley Bustos (en homenaje al fallecido diputado y dirigente sindical Manuel Bustos), la Ley 19.631 se promulgó el año 1999 con el propósito de establecer una exigencia al empleador respecto al total pago de las cotizaciones pendientes al momento de la notificación del despido.

Rodrigo Valdivia, abogado y socio de grupodefensa.cl, explica que se trata de una sanción que el Código del Trabajo contiene para aquellos casos donde el trabajador o trabajadora es cesado de su cargo o, incluso, para cuando estos ejecutan la opción del autodespido. Esto implica el pago de la AFP, salud (Isapre o Fonasa) y el seguro de cesantía a la AFC.

El no pago de los derechos sociales por parte del empleador es un delito –de hecho, está tipificado con las mismas penas que una estafa– que genera enormes problemas a las personas, tanto en el corto como en el mediano plazo: lagunas previsionales, imposibilidad de acceder a instrumentos crediticios, pérdida de cobertura de salud y falta de fondos para afrontar el período de cesantía.

“Las cotizaciones son parte del sueldo del trabajador o trabajadora, aunque es un dinero que, según lo establece la ley, debe ser https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrado por el empleador. Pero no para que se quede con este y no lo pague, sino justamente por lo contrario. Hay una serie de consecuencias negativas derivadas del no pago de cotizaciones y que, cuando la empresa no viene bien, son lamentablemente el primer compromiso que deja de cumplirse”, dice el experto.

¿Declaradas o pagadas?

De acuerdo a la ley, un despido puede ser declarado nulo cuando las cotizaciones (seguro de cesantía, AFP y salud) no se encuentran declaradas y pagadas hasta un mes antes de la notificación de cese de labores. Ojo: estas pueden estar declaradas, pero no pagadas, pero para efectos de la validez del despido, ambos trámites deben estar cumplidos.

“Si no están pagadas, pero sí declaradas, aplica la nulidad del despido. La sanción consiste en que si hago una demanda ante el Tribunal para que se declare esta nulidad, éste va a ordenar que se paguen todas las remuneraciones que se generaron desde la fecha del despido y hasta que se éste se convalide con el pago de las cotizaciones pendientes”, advierte el abogado de grupodefensa.cl.

No existe tope de meses ni de monto, y todo dependerá del tiempo que la empresa se demore en cancelar la deuda. El cálculo se hace con la remuneración bruta, es decir, sin los descuentos, más el pago de los años de servicios. En caso de subcontratación, también hay responsabilidad de la empresa mandante, pues la normativa les exige verificar mensualmente que las cotizaciones previsionales estén declaradas y pagadas.

“Me despidieron y me di cuenta”

Habitualmente, un trabajador o trabajadora se percata del no pago de las cotizaciones cuando recibe la notificación del despido y va a firmar el finiquito. Por ley, las notarías deben solicitar los certificados que acrediten que las prestaciones están cubiertas. Sin embargo, no siempre se hace.

Rodrigo Valdivia recomienda que las personas sean proactivas y soliciten los documentos que demuestren que la salud, la previsión y el seguro de cesantía se encuentran pagados al momento del despido. De hecho, basta con que una de estas esté pendiente para que el despido se considere nulo. Solo se considera una excepción cuando la deuda es menor a 2 UTM, lo cual significa que el empleador puede saldar la deuda luego del despido.

“Es importante estar permanentemente revisando. Las AFP e isapres permiten obtener gratuitamente certificados del pago e incluso de eventuales meses de no pago y, en caso de verificar un problema, la persona puede hacer un autodespido por cotizaciones impagas. Incluso, si no quiero perder mi trabajo y veo que por negligencia no las está pagando, podría ser una señal de problemas en la empresa. Esto es igual a que no me paguen el sueldo”, sostiene el abogado.

La apropiación indebida por parte del empleador de las cotizaciones del trabajador o trabajadora no es solo un incumplimiento laboral, sino también un delito. Si esto ocurre, la persona puede presentar una querella demandando la nulidad del despido por este motivo. Esto es importante pues el trabajador no puede cobrar los montos adeudados de forma directa y, de acuerdo a la ley, son las AFP las responsables de hacerlo.

Rodrigo Valdivia, abogado de grupodefensa.cl