Proyectos sobre los nuevos neuroderechos ¿Cuál será el contenido esencial de estos nuevos derechos humanos?

Por Juan Pablo Díaz Fuenzalida*

A fines de octubre de 2020 se realizaron dos mociones sobre los denominados neuroderechos. En concreto, los honorables senadores señor Girardi (P.P.D.), señora Goic (D.C.) y señores Chahuán (R.N.), Coloma (U.D.I.) y De Urresti (P.S.) han presentado, por un lado, un Proyecto de reforma constitucional que modifica el artículo 19 número 1° de la Carta Fundamental, para proteger la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías (Boletín Nº 13827-19); y por otro, presentaron un Proyecto de ley sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías (Boletín Nº 13828-19). Ambos documentos de los congresistas datan del 7 de octubre de 2020, pasando en misma fecha a la Comisión de Desafíos del Futuro, Ciencia, Tecnología e Innovación, la que a fines de noviembre del mismo año ha dado respaldo a las ideas matrices de los proyectos. Y, hoy está en tramitación en el Senado, precisamente en el periodo para realizar indicaciones al proyecto, hasta el 31 de marzo de 2021.

Es interesante considerar que el proyecto desde sus inicios reúne a representantes de distintos partidos políticos. La idea es incluir o profundizar en derechos fundamentales en favor de la ciudadanía sin importar los colores políticos. Por ello la Comisión citada ha respaldado las ideas matrices del proyecto. Sin embargo, como en toda labor parlamentaria, y, especialmente al innovarse en la materia, habrá ajustes que realizar. Así, es preciso que las universidades y, especialmente sus investigadores puedan aportar con un espíritu crítico y constructivo para colaborar en aspectos técnicos con nuestros representantes. 

En efecto, si bien las iniciativas son positivas para la ciudadanía, las observaciones más destacadas y comunes dicen relación con un mejor desarrollo y determinación del contenido esencial de los nuevos neuroderechos. ¿Lo definirá la Constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina?, ¿cómo damos mayor precisión a esta innovación en derechos fundamentales?. De hecho, en los motivos del proyecto se considera una enumeración de derechos y/o libertades definidas por el denominado Morningside Group, pero no así en su articulado propuesto. Estos son:

• Derecho a la privacidad mental (los datos cerebrales de las personas).
• Derecho a la identidad y autonomía personal.
• Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación.
• Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva (para evitar producir inequidades).
• Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados de toma de decisiones.

Pese a lo anterior, el nuevo texto constitucional propuesto sería el siguiente:

Artículo Único: Intercálese el siguiente inciso segundo en el artículo 19 Numeral 1° de la Constitución Política del Estado, pasando el actual inciso segundo a ser tercero y así sucesivamente.

“La integridad física y psíquica permite a las personas gozar plenamente de su identidad individual y de su libertad. Ninguna autoridad o individuo podrá, por medio de cualquier mecanismo tecnológico, aumentar, disminuir o perturbar dicha integridad individual sin el debido consentimiento. Sólo la ley podrá establecer los requisitos para limitar este derecho, y los requisitos que debe cumplir el consentimiento en estos casos”.

Perfectamente se podrían explicitar en el texto constitucional los derechos y/o libertades, en similar técnica de redacción como con el listado de garantías del artículo 19 N° 7 de la actual Constitución, al menos los que expresa el Mornigside Group. No obstante a ello, cada nuevo derecho es un mundo en sí mismo, donde es preciso delimitar su contenido esencial a nivel constitucional y no solo dejar al arbitrio del legislador. Es decir, en la función constituyente debe contemplarse la esencia del derecho y el legislador podría profundizar y regular la mejor efectividad para el logro, promoción y protección de estos derechos.

Además, los proyectos deben considerar otras normativas que puedan estar relacionadas para una mejor armonización con el ordenamiento jurídico actual, tanto a nivel constitucional como legal y reglamentario, como también que tenga en cuenta diversas áreas del Derecho en el que pueda tener impacto. En otras palabras, por un lado, y, sin perjuicio que se asocie al artículo 19 N° 1, el contenido de los derechos podría relacionarse también con los N° 2, 4 y 7 del artículo 19, entre otros. Esto repercute inclusive en aspectos procesales, como por ejemplo si los neuroderechos tendrán acción de protección,  y si esta será la vía idónea; o dependiendo del numeral si aplica Amparo, habeas data y cuán efectivos serían. Por otro lado, es menester contemplar los cambios a nivel de normas legales y reglamentarias, como lo son del Código Sanitario, de la Ley de protección de datos personales, entre otras. Asimismo, atender sobre asuntos medioambientales para una correcta utilización de nuevas tecnologías que puedan afectar los neuroderechos, inclusive pudiendo revisar problemas de responsabilidad civil ante perjuicios.

Para profundizar en la materia, recomiendo el documento de trabajo N° 5 del Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, titulado: “¿Cómo avanzar en los nuevos neuroderechos y en su regulación? Comentarios al proyecto de reforma constitucional (Boletín Nº 13827-19) y al proyecto de ley (Boletín Nº 13828-19)”. El documento tiene por virtud que ha sido elaborado por distintos académicos de diversas disciplinas del Derecho para abordar tanto a nivel constitucional como de otras áreas en que pueda tener impacto esta innovación en derechos humanos y sobre la utilización de nuevas tecnologías que puedan afectar al ciudadano en el siglo XXI.

* Juan Pablo Díaz Fuenzalida es Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Constitucional, U. Autónoma de Chile.