¿Qué significa tomar el control de la salud privada para enfrentar el COVID-19?

Por Eduardo Alvarez Reyes *

El día 24 de marzo en el Diario El Mercurio, el ministro de salud anunció que el Ministerio de Salud, MINSAL, tomaba el control de la salud privada para enfrentar la pandemia. A modo de bajada para esa noticia dijo que “vamos a funcionar como una sola red”; y agregó una especificación interesante para el análisis jurídico: “es muy oportuno que la autoridad sanitaria tome el control a través de mecanismos de coordinación con bastante fuerza, para racionalizar el uso de camas críticas”. Es decir, el ministro se ocupó de decirnos el qué, el cómo y el para qué de ese control. 

Para quien estime que la pregunta por el significado de ese control carezca de sentido en una situación de colapso del sistema sanitario, dos hechos importan: (i) que el sistema colapse implica que no dé abasto, no que deje de funcionar, por lo que mientras personas queden sin atención, la vida y salud de las que sean atendidas dependerá de lo que el sistema siga siendo capaz de hacer. Su nivel de funcionamiento hará la diferencia en relación al número de personas que reciban atención, antes, durante y después del colapso. Por ende, el control anunciado se justifica por el funcionamiento y rendimiento del sistema, y cuando se agotan sus disponibilidades ahí comienza su mayor desafío; y (ii) la pandemia trascenderá en sus secuelas y efectos, abriendo cuestiones jurídicas de amplio espectro. Tendremos a nuestro haber una experiencia valiosa, ganada a un alto y doloroso costo, con una singularidad como país, pues la pandemia desplazó momentáneamente los desafíos abiertos con el estallido social, entre cuyas causas está el malestar por la inequidad en la que la salud es tema principal.

La aclaración que el ministro dio tiene elementos de significado jurídico importantes en lo comunicacional que debieran ser tema de los debates abiertos por las urgencias de la pandemia. Importa valorar públicamente la acción, su oportunidad, eficiencia, eficacia y resultados, pero indefectiblemente en el debate público asoman cuestiones jurídicas, como las situaciones de borde vistas con iniciativas estatales, municipales y privadas que desplazan el foco desde el resultado buscado a la legalidad de la medida. Quizá, quien menos se ha expuesto ha esos bordes es la autoridad sanitaria, cuyas normas habilitantes permiten un nivel de intervención importante sobre personas y empresas para enfrentar emergencias. Sin cuestionar su pertinencia fáctica, la reciente medida que exige aumento de capacidad a prestadores privados podrá ser materia de un examen separado de legalidad¹“1. Instrúyase a los prestadores privados de salud cerrados de alta complejidad duplicar la disponibilidad de camas con ventilación mecánica invasiva, considerando conversión de máquinas de anestesia, uso dual de respiradores, conversión de respiradores de uso habitualmente pediátrico y otros que las sociedades de anestesiología o medicina intensiva puedan agregar. 2. Dispóngase que al 24 de mayo de 2020 los prestadores objeto de esta resolución deberán, a lo menos, haber aumentado en un 20% la disponibilidad de camas con ventilación mecánica invasiva. Asimismo, deberá duplicarse la disponibilidad de camas con ventilación mecánica invasiva al 15 de junio de 2020” (Resolución Exenta, 356 de 2020, de Salud, (19/05/20)..

En cambio, bajo normal funcionamiento la capacidad del MINSAL es más discreta comparada con la que es susceptible de desplegar en emergencia. Esa aclaración remite al marco legal que el MINSAL tiene para actuar como autoridad sanitaria en la gestión, dirección y fiscalización frente a la pandemia.

El profuso despliegue regulatorio del MINSAL para enfrentar la pandemia es menos que el comunicacional. Sin haber necesitado de nuevas normas, el Estado ha ejercido un intenso poder a través del MINSAL, a diferencia de lo ocurrido en otras áreas para las que se han requerido sucesivas legislaciones frente a la pandemia, como consta de las últimas 12 recién promulgadas (leyes 21.218 a 21.229). En cambio, sólo el MINSAL, en marzo, abril y hasta mayo en curso, ha dictado más de 20 decretos y resoluciones para abordar distintos aspectos de la pandemia, sin sumar la declaración de alerta sanitaria de 05 de febrero, ni resoluciones de FONASA, ISP, SEREMIS y Superintendencia de Salud, en sus respectivos ámbitos. 

Esos decretos y resoluciones son un registro legal de lo que podría ser una pauta para la labor comunicacional de las autoridades; así, son analizables como discurso, pero obedeciendo a una labor de rectoría y regulación sanitaria forman parte de un hacer más que de un mero decir.

En este escenario extremo – como extremas son algunas expresiones comunicacionales que las autoridades han venido ensayando: guerra, enemigo, batallas, etc. –, la idea de control se orienta a la eficiencia y eficacia del funcionamiento y rendimiento del sistema de salud, medidas por su respectiva capacidad de atender y sanar al mayor número de personas. Para eso el control supondría algún nivel de integración, para “funcionar como una sola red”.

En esto, no es necesario que el despliegue regulatorio deba ser más, si con lo hecho se puede funcionar como una sola red; por lo que no buscamos acá fundamentar una posición sobre la necesidad de un control de la salud privada por parte del MINSAL, ni menos que durante la pandemia promover la revisión del diseño o marco regulatorio de la salud.

Sin embargo, ese nivel de integración se decidió que se alcance con el principio de coordinación. Una coordinación “con bastante fuerza” dijo el ministro, lo que deja especular si eso es equivalente a un ¿control amable?. En Derecho también existen los matices, pero los conceptos no abandonan su contenido por los adjetivos que tengan, por lo que jurídicamente una coordinación fuerte es coordinación, no control. La noción de control es más e implica un cierto poder sobre aquello en que recae; la coordinación es una relación horizontal basada en cooperación y no en sujeción discrecional.

Administrar la relación del MINSAL y la salud privada con el principio de coordinación puede ser adecuado y más que suficiente para integrar a ésta en la tarea de la pandemia, sobre todo si lo importante ahora es el resultado, no redefinir las bases de la salud. En esto, la coordinación no es el problema, y es deseable hasta con quien sobre cuya actividad se tengan potestades de control. La duda está quizá en si se llegare a un punto de considerar que afecten el diseño sobre el que el sistema de salud funciona, y la coordinación no baste para procesar medidas con mayor intensidad o para las cuales la habilitación legal vigente no fuere suficiente.

La pandemia muestra de modo incontestable la inequidad que tenemos en salud (no sólo en salud), no tanto por los estragos que causa sino por la distribución de los mismos, a pesar de su indiscriminado mecanismo de propagación. Esto hecho reforzará la mirada hacia cambios en salud con la justa expectativa de disminuir esa inequidad.

En esa perspectiva, es el régimen jurídico que tenemos el que determina diferentes niveles o intensidades de control sobre el sistema de la salud. En él conviven el sistema público y el privado, funcionando bajo lógicas, mandatos y principios diferentes, y a veces contrapuestos, cuyos puntos de interacción en circunstancias normales se producen bajo la lógica del privado: por ejemplo, el público compra al privado prestaciones GES o encomienda atenciones delegándole funciones asistenciales a tarifas fiadas.

Esa diferenciación determina que el control en cada sistema sea fuerte en uno y débil en otro, y la pandemia deja ver con nitidez cómo el MINSAL ejerce control sobre la red pública, la población, las empresas, en tanto se coordina con la salud privada. Y está bien que así sea si eso es lo que puede hacer y lo suficiente. Si la pandemia exigiere medidas que impliquen otro nivel de integración, hay que recordar que al ser la salud privada una industria regulada el tema del control depende de lo que esa industria tiene por regulación aplicable en el diseño normativo bajo el que se funciona. Una cosa son las normas habilitantes de la autoridad sanitaria para la emergencia y fiscalización que podríamos agrupar como de policía sanitaria y otras las de marco constitucional y legal de diseño del sistema para la salud. La relación del MINSAL con la salud privada para la pandemia está dada por ese primer grupo de normas, en cuyo límite se sitúan las medidas de fijación de precios máximos e imposición de aumentar disponibilidad de camas.

Nuestra observación sobre la coordinación que se comunicó como toma de control no desvalora ni duda de la cooperación que la salud privada esté prestando en la pandemia. El tema es otro: el sistema, no la habilidad y buen juicio de operadores, autoridades y propietarios cuyas decisiones gravitan en la respuesta de un sistema, pues ellos no son un factor permanente, sino contingente.

Ciertamente, fijar precios máximos o imponer aumentos de disponibilidad de equipos, son medidas que desbordan la intensidad de que es capaz una “coordinación con bastante fuerza”. Entonces, alguien cayó en contradicción: quizá nosotros al decir que lo hecho es coordinación y lo dicho control, ya que esas son innegables medida de control; pero entonces el ministro no tenía para qué aclarar la toma de control como un modo de coordinación en el mismo día que se dictó el decreto de precios máximos²“Nº10. Disponer el precio máximo a pagar por parte de la población general de determinados productos farmacéuticos, dispositivos médicos, elementos e insumos sanitarios, así como prestaciones de salud y servicios sanitarios, como asimismo todos los bienes y servicios necesarios para atender las necesidades sanitarias”; y “Nº11. Limitar el número máximo de los bienes y servicios señalados que podrán ser vendidos y entregados a cada persona por los establecimientos de venta o prestación de servicios” Decreto 10, de 2020, de Salud (DO 25/03/20). “Nº2. Fíjese en $25.000 el precio máximo a cobrar por los prestadores de salud del examen “Reacción de Polimerasa en Cadena (PCR) en tiempo real, virus influenza, virus Herpes, citomegalovirus, hepatitis C, mycobacteria TBC, SARS CoV-2, c/u (incluye muestra hisopado nasofaríngeo)”, código 0306082 de la resolución exenta Nº176 de 1999 del Ministerio de Salud, que aprobó el Arancel del Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II del DFL Nº1/2005, del Ministerio de Salud.” Resolución Exenta 209, de 2020, de la Subsecretaría de Salud Pública (DO 26/03/20).. Quizá la fijación de precios se dirigió a contener conductas especulativas como fue de público conocimiento, antes que formar parte de un esquema de control de la salud privada.

Finalmente, el Decreto 203 de 2020, de Interior (DO 14/05/20), que modificó el decreto de estado de excepción constitucional de catástrofe, en la atribución dada a los jefes militares de plaza de instruir a funcionarios públicos de sus zonas para subsanar efectos de la pandemia. El decreto original delimitaba esta atribución al decir que ella se debía ejercer “conforme a instrucciones del Presidente de la República”. Esa expresión se sustituyó por una especificación referida al propósito con que el que la atribución se ejerza, esto es, “para una adecuada implementación de las medidas sanitarias adoptadas”.

Más allá de la importancia simbólica y jurídica que, bajo estado de excepción, tenga en el análisis constitucional la supresión de la referencia a la instrucción presidencial, el cambio implica una cierta supeditación del mando militar a la autoridad sanitaria, porque la atribución de instrucción referida queda sujeta a la adopción previa de medidas sanitarias cuya implementación requiera que ese mando dé instrucciones a otros funcionarios públicos.

Esta modificación muestra bien cómo en la relación entre autoridad sanitaria y mando militar ningún problema hubo en establecer reglas para asegurar el cumplimiento de las medidas que la primera adopte, incluso bajo estado de excepción constitucional. Obviamente, nadie sugiere que la autoridad sanitaria ejerza control en el mundo militar en cuanto tal, que es ajeno al mundo de la salud en el que la salud privada y el Ministerio de Salud sí están.

* Eduardo Alvarez Reyes es Socio de AJP Abogados. Especialista en derecho https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo y regulatorio, abogado de la Pontifica Universidad Católica de Chile. Fue asesor del Ministerio de Salud para la Reforma de Salud y Jefe de su División Jurídica entre 2015 y 2018.