Revolucionando la realidad de las personas a través del diseño legal (legal design)

Por: Juan Pablo Carbonell Muñoz*

Hace un tiempo leí un texto que me dejó pensando. En él, los profesores Van Rooij y Fine sostenían que el derecho necesitaba una revolución comportamental como la que tuvo la economía a finales del siglo pasado¹Benjamin van Rooij y Adam Fine. “Behavioral Jurisprudence: Law Needs a Behavioral Revolution.” Behavioral Scientist (blog). Behavioral Scientist, mayo 18, 2022. https://behavioralscientist.org/behavioral-jurisprudence-law-needs-a-behavioral-revolution/. Para ese entonces, se desmontaron suposiciones del pensamiento económico sobre el comportamiento humano; particularmente la idea de que somos seres racionales que siempre buscamos maximizar nuestra utilidad. Con el derecho ocurre algo similar, pues tenemos una gran cantidad de suposiciones erróneas sobre cómo el derecho moldea el comportamiento humano. Hoy en día existe evidencia de cómo los abogados hemos asumido esto, pero nuestra práctica jurídica no permite aproximarnos de otra manera. El hecho de que estamos concentrados en preguntas sobre la esencia y el deber ser del derecho, al igual que en su función reactiva de “apagar incendios” cuando se presentan los riesgos que supuestamente queremos prevenir (función ex-post), ya es bastante diciente de esta situación. 

Sin embargo, no todo está perdido. Van Rooij y Fine proponen una alternativa: desarrollar una jurisprudencia del comportamiento (behavioral jurisprudence), un movimiento que utilice aproximaciones empíricas al comportamiento humano para así generar sistemas jurídicos más efectivos y justos. Jurisprudencia no sólo como “el producto de los jueces”, sino más bien como un conjunto de métodos y conocimientos que permitan evaluar y crear un derecho más centrado en la prevención de riesgos y en moldear el comportamiento futuro. Todo esto cobró un gran sentido para mí, pues, si el derecho es un sistema que pretende gestionar los riesgos de nuestras interacciones y conductas, qué mejor manera de garantizar esa función que a través de la jurisprudencia del comportamiento. No sé si estamos ante un radical giro epistemológico de cómo creamos conocimiento jurídico, pero sí es una discusión que tenemos que dar. Aún así, todavía hay mucho trecho por recorrer para ello, por eso, traigo un par de ideas acerca de cómo una disciplina del mundo jurídico, el diseño legal, podría ayudar a construir esta nueva “jurisprudencia”.

Diseño legal como concepto

La idea del diseño legal es muy simple: un conocimiento metodológico en el que se aplica diseño centrado en la persona usuaria al mundo del derecho² Margaret Hagan, Law By Design, 1ª ed., 2017. Recuperado de https://lawbydesign.co/ . En esencia permite crear y evaluar productos (artefactos jurídicos) y servicios (actividades jurídicas) teniendo siempre en mente la persona usuaria del mundo legal. Definitivamente un gran salto en la forma de relacionarse, dado que las y los abogados no somos los únicos usuarios del sistema jurídico. Por eso, el diseño legal nos arroja a un sinfín de posibilidades para ser aplicado, que van desde el rediseño de un contrato para hacerlo más accesible y transparente –el ejemplo clásico de aplicación– hasta pensar en cómo hacer una política criminal más efectiva. Se puede utilizar para cualquier reto del campo del derecho, pero su valor está en su capacidad de transformar productos, servicios, labores, sistemas, estrategias y experiencias legales³Astrid Kolhmeier y Meera Klemola, The Legal Design Book, 1ª ed. (Meera Klemola y Astrid Kohlmeier, 2021)..

Su puesta en práctica es metodológica, por eso depende de aquella que se escoja para resolver el reto legal propuesto. Existen diversas formas de diseño legal en el mundo, sin embargo, todas se basan en el pensamiento o design thinking, como normalmente se le conoce. Esta base conceptual también aboga por resolver los problemas desde y para el usuario, y busca siempre tener tres pasos básicos para aproximarse a cualquier reto: i) la comprensión e interpretación del problema, ii) la ideación de sus soluciones y iii) la validación e implementación de éstas⁴Tim Brown, Diseñar El Cambio: Cómo El Design Thinking Puede Transformar Las Organizaciones E Inspirar La Innovación, 1ª ed. (Madrid: Ediciones Uranu, S.A.U, 2020).. Además de sus bases teóricas desde el diseño, también encuentra un fundamento teórico en el derecho al relacionarse con los Estudios Empíricos del Derecho y el Nuevo Realismo Jurídico; todas éstas formas de estudiar el derecho desde su realidad empírica⁵Margaret Hagan, Law By Design, 1st ed., 2017. Recuperado de https://lawbydesign.co.. También se le ha vinculado con el movimiento Derecho en Acción y otra clase de escuelas que buscan complementar las reflexiones del mundo legal con métodos empíricos y de las ciencias sociales.

¿Cómo entra el diseño legal en esta discusión teórica?

Luego del paréntesis teórico y retomando un poco la discusión que nos arroja a la jurisprudencia del comportamiento, el diseño legal puede aportar a construir hallazgos sobre cómo el derecho interactúa en el comportamiento humano. En primer lugar, por su esencia metodológica –el diseño centrado en el usuario–, siempre está analizando las interacciones de la persona con su entorno, sus creencias, sus dolores y sentires; justamente todo lo que condiciona el comportamiento humano. Por otro lado, las herramientas que utiliza el diseño legal también son instrumentos claves para comprender cómo y por qué las personas usuarias actúan dentro de una experiencia legal. Son métodos de investigación empíricos que en principio se basan en la etnografía (el estudio de las personas a partir de la observación) y una gran cantidad de entrevistas semiestructuradas, pero que también comprenden el diseño de servicios, el diseño participativo, métodos heurísticos, la teoría fundamentada, el método delphi, entre otros⁶Margaret Hagan, “Legal Design As A Thing: A Theory Of Change And A Set Of Methods To Craft A Human-Centered Legal System”, Design Issues 36, no. 3 (2020): 3-15. . 

Así, de la mano de estas herramientas, se logran soluciones a retos del mundo legal que en todo su proceso arrojan hallazgos sobre el comportamiento de los usuarios. Tanto en Latinoamérica como en el mundo hay bastantes ejemplos de cómo el diseño legal ha desenmarañado problemas a partir de un análisis del usuario y sus interacciones con su entorno: rediseños de contratos bancarios para optimizar la contratación, mejorar la transparencia del lenguaje y hacer más accesible la protección de datos, rediseñar la navegabilidad de cortes y juzgados, entre muchos otros. Sin embargo, aunque hay fuentes escasas, la discusión sobre su aplicabilidad también se empieza a dar desde un plano teórico. Por ejemplo, la profesora Katri Nousianen del Centro de la Profesión Legal de Harvard, ha entrado al debate no sólo para mostrar que el diseño legal es útil para facilitar los procesos de la contratación mercantil, sino también para evaluar los fundamentos y suposiciones que el derecho económico tiene en el comercio⁷Katri Nousiainen. “General Theory of Legal Design in Law and Economics Framework of Commercial Contracting.” Journal of Strategic Contracting and Negotiation 5, no. 4 (2021): 247–56.. Algo muy similar a las reflexiones que la jurisprudencia del comportamiento quiere hacer. 

¿Qué le queda al derecho de toda esta discusión?

Detrás del diseño legal y la jurisprudencia del comportamiento, hay una discusión en parte olvidada por las escuelas del derecho y la práctica jurídica: aquella sobre la eficacia del derecho. Es simple, pero un concepto vital que habla acerca de cómo el derecho cumple con sus objetivos. La eficacia ayuda, entonces, a evaluar si el derecho (a través de sus normas) cumple el objetivo para el que fue creado. Y, si las instituciones jurídicas son un entramado de fines y medios, ella está presente en todos los niveles del sistema jurídico y de sus experiencias. El hecho de que el mundo jurídico no se haya enfocado lo suficiente en esta, desarrolla el porqué tenemos un exceso de normas inútiles que no ayudan a mejorar la vida de las personas ni regular adecuadamente el comportamiento humano. Afortunadamente, el diseño legal y la jurisprudencia del comportamiento se basan en la realidad de las personas y sus interacciones para hacer su trabajo, lo que entrelíneas siempre está hablando de eficacia. 

Aún así, al diseño legal le queda mucho camino por recorrer. Sigue siendo un movimiento y disciplina en construcción que necesita volver más rigurosas sus metodologías y herramientas para implementar sus innovaciones. Del mismo modo, puede ser más socio-jurídico y utilizar nuevos marcos conceptuales, métodos y datos empíricos y mejor orientación normativa para entregar mejores resultados. No obstante, su inmenso potencial transformador sigue presente y puede ser particularmente útil para la jurisprudencia del comportamiento que es necesario consolidar. No se trata solamente de presentar evidencia empírica, hay que dar una batalla cultural para romper con los dogmas de nuestro pensamiento, malas prácticas y todo lo que nos impide hacer del derecho una herramienta útil y efectiva.

En definitiva, el punto con el diseño legal y la jurisprudencia del comportamiento no es necesariamente inclinar la balanza a otras preguntas diferentes a qué es el derecho. Es más bien entender la complementariedad de que no podemos comprender qué es la ley y lo que debería ser, sin darle un mirada a la realidad de las interacciones y personas que se intenta regular. Quizá así estemos más cerca de construir sistemas jurídicos y experiencias legales más justas y equitativas.

*Juan Pablo Carbonell Muñoz, consultor legal en Háptica