Soluciones parciales para un problema de gran envergadura: Proyecto de Reforma a la Ley de Fraude – Parte I

Por Francisca Barrientos Camus* y Ramón García Odgers**

Con fecha 7 de noviembre ha ingresado al Congreso Nacional el proyecto de ley iniciado en mensaje presidencial, que modifica diversos cuerpos legales, con el objeto de adoptar medidas para combatir el sobreendeudamiento, Boletín N° 16.408-05 (en adelante proyecto o proyecto de ley). Dentro de los cuerpos normativos que se propone modificar se encuentra la Ley 20.009, conocida como la ley de fraude.

Y si bien se celebran las medidas propuestas porque intentan hacer frente a un problema grave y sistémico que comienza con la justificación acerca de la naturaleza del régimen indemnizatorio, la situación del mercado financiero, el sobreendeudamiento y la crisis que enfrenta la judicatura de policía local, nos parece que hay espacios de mejora para aportar con propuestas y otras miradas que podrían tomarse en consideración a la hora de legislar esta materia de tanta envergadura.

Por eso esta columna tiene dos partes, ya que la primera pretende mostrar algunas coincidencias en el diagnóstico formulado en el proyecto de ley más la exposición de otros problemas procesales no resueltos tan o más importantes que el régimen mismo. Luego, en la segunda parte se ofrecerán algunas medidas o propuestas de mejora legislativa.

Entonces en esta primera parte, como su nombre lo indica, queremos reflexionar sobre el diagnóstico referido en el mismo proyecto de ley que plantea que la reforma Nº 21.234 de 2020 a la ley de fraudes produjo un fuerte impacto en el sistema y los actores que interactúan en ella.

En efecto, se establece que: “Durante la tramitación de la referida reforma [ley Nº 21.234 de 2020], tanto en el sector público como privado, fueron advertidos los potenciales efectos adversos de que el estándar antedicho fuera tan exigente, en particular, de los espacios que se generan para cometer auto fraudes, sin perjuicio de las externalidades positivas que trajo aparejada la modificación […] Antes de la entrada en vigencia de la modificación a la ley N° 20.009, por cada $1.000.000 transado, se reportaban $93 de fraude, al cierre de 2022, por cada $1.000.000 transado el fraude reportado asciende a $587, es decir, decir, 6,3 veces más alto que previo a la modificación a la ley -lo anterior, sin perjuicio de un aumento sostenido de la industria en el estándar de seguridad de los productos bancarios-. En el caso de Banco Estado, sobre el 98% de las operaciones desconocidas está por debajo del umbral de restitución (actualmente 35 UF)”.

Esos “potenciales efectos adversos” se relacionan con la interpretación dominante acerca de la naturaleza del régimen de responsabilidad civil consagrado en este cuerpo normativo, en términos que la entidad financiera estaría “obligada” a restituir dentro de los plazos legales (5 días hábiles) por denuncios sobre robo, extravío o fraude electrónico (por la expresión imperativa “deberá” del artículo 5º). De manera que la única justificación posible sería demandar al consumidor ante un juzgado de policía local invocando su dolo o culpa grave. En el fondo, se cree que se trataría de un régimen asistencialista que se alejaría de los fines propios de la responsabilidad civil, porque las demás eximentes de responsabilidad no estarían contempladas en la ley, al menos si sigue el tenor literal de las normas. Incluso el mismo proyecto refiere a los “autofraudes”, arrendamientos de cuentas corrientes como formas de fraudes a la ley o ejercicio abusivo de derechos, con una técnica de regular cuestionables presunciones de mala fe del consumidor que admiten prueba en contrario. Aunque también -hay que decirlo- han existido una serie de brechas en la seguridad de las entidades financieras que han moldeado el diseño y fines de este sistema compensatorio.

Ahora bien, como se decía la acción contemplada en el artículo 5º de la Ley N° 20.009 puso de cargo de los emisores la carga de deducir la acción ante el juez de Policía Local y de probar el dolo o culpa grave del usuario respecto de aquellas transacciones electrónicas que fraudulentas que desconoce como propias. Sin embargo, en esta parte el proyecto de ley sólo se hace cargo de aclarar que podrían acumularse los autos de las acciones que inicie el emisor contra el consumidor (artículo 5º inciso 3ero parte final del proyecto de ley). También regula reglas sobre la suspensión judicial y abandono del procedimiento que serán analizados en la segunda parte de esta columna.

Por eso conviene señalar que en este ámbito han surgido una infinidad de dudas más allá de la mera acumulación de autos, como por ejemplo ¿esta ley contempla únicamente acciones indemnizatorias, restitutorias o también de naturaleza infraccional? Esto es importante porque los juzgados de policía local conocen querellas y demandas civiles y la ley de consumo adscribe a una naturaleza de derecho administrativo sancionador, al menos en la parte de sus infracciones y multas.

Otra interrogante se manifiesta en que si a acción contemplada en el artículo 5º sólo la puede interponer el emisor. Lo anterior se relaciona con la posibilidad de declarar in limine la inadmisibilidad de la demanda, en razón de la caducidad del plazo o por tratarse de operaciones inferiores a 35 UF, o del abandono de procedimiento; tema que hasta el momento no ha presentado solución.

Junto con ello, se han manifestado dudas en la “igualdad” o más bien “desigualdad” de armas al momento de litigar. Es cierto que la prueba en torno al dolo o la culpa grave es difícil, pero también hay que tomar en consideración que teóricamente el consumidor podría asistir sin representación jurídica a estos procesos, tal como sucede en la actualidad en los litigios de consumo. Entonces, ¿el principio proconsumidor se aplicaría en estos casos para desestimar la pretensión del emisor que alega dolo o culpa grave?

Estas son algunas dudas que se manifiestan que, como veremos en la segunda parte de esta columna, no aparecen reflejadas en el proyecto de ley.

*Francisca Barrientos Camus Abogada, Doctora en derecho por la Universidad de los Andes, directora del departamento de derecho privado de la Facultad de derecho de la Universidad Alberto Hurtado. Esta columna forma parte del proyecto FONDECYT Fondecyt regular “El desajuste de la morosidad del consumidor y las instituciones que giran en torno a ella. Por su reordenación a partir del préstamo responsable y su vinculación con los otros principios regulados en materia de cobranza extrajudicial”, Nº 1230883, del cual Francisca Barrientos es investigadora responsable.

**Ramón García Odgers Abogado, Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Profesor de Derecho Procesal y Litigación Facultad de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Concepción, Chile. Esta columna forma parte del proyecto FONDECYT de Iniciación Nº11230571, titulado: “Relaciones entre jurisdicción y gestión de casos en los tribunales superiores chilenos”, del cual Ramón García Odgers, es investigador responsable.