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CS anula sentencia al considerar que hubo tentativa desistida de delito

Fallo señala que "aunque nuestra ley no contiene un precepto expreso sobre los efectos de la tentativa desistida, es opinión unánime que ella excluye la punibilidad por el hecho intentado. Esto se deduce del inciso 2º del artículo 7º. Del Código Penal, pues el delito frustrado sólo es susceptible de pena si no se ha consumado por causas independientes de la voluntad del hechor”.

La Corte Suprema anuló la sentencia del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago que sancionó a tres imputados adolescentes por robo frustrado en la comuna de La Florida.
En fallo unánime (rol 17.385-2019) la Segunda Sala del máximo tribunal -integrada por los ministros Hugo Dolmestch, Carlos Künsemüller, Lamberto Cisternas, Manuel Antonio Valderrama y Jorge Dahm- consideró que hubo tentativa desistida de cometer el delito por lo tanto la conducta no puede ser sancionada.
“Que, además de los manuales de Derecho Penal vastamente conocidos y de común utilización en la cátedra y la praxis judicial, se cuenta en nuestro medio con sólidas obras escritas por penalistas de reconocido prestigio, que abordan específicamente  el  tema- sin duda fundamental dentro de la teoría del delito- del iter criminis y, en particular del desistimiento en la tentativa.
En su texto “Tentativa y Delito Frustrado” el profesor Enrique Cury enseña que en la tentativa el desistimiento es un abandono del propósito delictivo que se produce más temprano que en el delito frustrado y cuya consecuencia es que la tentativa no existe, o, en todo caso, no es punible; ello, debido a que el agente se abstiene de concluir la acción típica. ( Edit.Jdca., 1977,p. 108) En cuanto a los requisitos subjetivos del desistimiento, apunta el tratadista que se requiere la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico. Esta voluntad, al exteriorizarse, “corta” la voluntad de realización, impidiendo el perfeccionamiento del dolo y, por consiguiente, la tipicidad de la conducta.  “La voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan solo que el agente se abstiene de proseguir ejecutando aun cuando considera posible la consumación de acuerdo con su representación. La voluntad de desistir es independiente de los motivos y, por consiguiente, no se requiere que descanse en consideraciones éticas, tampoco es menester espontaneidad. La espontaneidad supone que la voluntad se determina sin la intervención de factores externos. Tal cosa no tiene por qué exigirse. Es indiferente que el autor sea descubierto por la propia víctima o un tercero …”.- ( cit.,pp. 124,125,126 )
Por su parte, don Mario Garrido Montt, en la obra  “Etapas de  Ejecución del delito. Autoría y Participación”, al referirse al desistimiento en la tentativa, después de precisar que es indispensable la interrupción en su desarrollo de la acción mientras está en proceso de ejecución, señala que la voluntariedad no es preciso que sea espontánea, pero que tampoco debe ser producto de la coacción. “No se  requiere, de consiguiente, que haya espontaneidad ; puede el mismo ser consecuencia de la persuasión de otra persona, puede deberse al temor de sufrir la pena o sanción del delito … no es necesario que el arrepentimiento se deba a motivos nobles  o morales ,es suficiente que no se deba a factores forzosos de impedimento”. ( Edit.Jdca. 1984, pp. 188 a 193)
Para completar un conjunta satisfactorio de autorizadas citas doctrinales, resulta indispensable traer a colación lo expuesto por el profesor Sergio Politoff:   “Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito más característico de la institución — el carácter meritorio de los motivos que inducen al desistimiento no es un elemento que deba tomarse en consideración para afirmar su efecto rexcluyente de la penalidad— la ausencia de voluntariedad no sólo tiene lugar cuando el agente ha sido víctima de fuerza física o de fuerza moral ,sino también cuando se desiste porque enfrenta la imposibilidad de alcanzar su objetivo. Reproduce la conocida citade Frank: Es voluntario el desistimiento si el autor se dice: no quiero alcanzar la meta, aunque pudiera; e involuntario si se dice: no puedo alcanzar la meta, aunque quisiera”. ( Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración, Edit. Jdca.,1999, pp.232 a 235)”, dice el fallo.
Agrega que: “la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que “Aunque nuestra ley no contiene un precepto expreso sobre los efectos de la tentativa desistida, es opinión unánime que ella excluye la punibilidad por el hecho intentado. Esto se deduce del inciso 2º del artículo 7º. Del Código Penal, pues el delito frustrado sólo es susceptible de pena si no se ha consumado por causas independientes de la voluntad del hechor, así, por el contrario, queda impune cuando la falta de resultado típico es atribuible a una contra actividad voluntaria del hechor”. (SCS, 19.07.2001,G.J. Nro 253,p. 124)
En la misma sentencia precitada,  el  Alto Tribunal ha decidido que “Hay tentativa desistida e impune de robo si el hechor ingresa a un edificio con el propósito de robar y luego se arrepiente. Interrumpiendo voluntariamente su comportamiento punible. El ocultamiento posterior al sentir la presencia de Carabineros y su descubrimiento por éstos no excluye el desistimiento”. (SCS. 19.07.2001, G.J. 253,p. 124)”.
Además se considera que: “en la doctrina española, tan cercana a la nacional por razones muy conocidas, Muñoz Conde  expresa que “Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto se han realizado ya todos los actos de ejecución del delito, como si sólo se ha realizado una parte de ellos, el desistir voluntariamente de la consumación del delito produzca, por razones político-criminales y preventivas evidentes ( a enemigo que huye puente de plata),la impunidad del que desiste”. (Derecho Penal,Parte General, 2ª edición,1996, Tirant lo Blanch,p. 441)”
Además se considera que: “la voluntariedad del desistimiento es un elemento clara e indiscutiblemente subjetivo y, en consecuencia, ante la carencia de otros medios probatorios directos habrá de ser establecido mediante la prueba indirecta, en especial, los juicios de inferencia ,las presunciones.
A juicio de este tribunal, el caudal probatorio reunido no permite arribar con certeza y precisión a la conclusión de que el actuar delictivo iniciado por los hechores fue abandonado debido a la compulsión que les provocó la aparición de un vehículo municipal, que, en todo caso, tenía apariencia de ambulancia y no de un móvil policial. En realidad, la aseveración de que actuaron “compelidos”, esto es, forzados por la irrupción intempestiva de un extraño que los podía denunciar, parece más bien una mera especulación, y no el fruto de un análisis razonado de los elementos probatorios reunidos, de por sí equívocos, ya que el vehículo municipal no podía ser-racionalmente- confundido con uno de la policía, que provocara en los hechores la coacción que tienen por sentada los jueces”.
“Que, sin perjuicio de lo anterior, es útil resaltar, conforme a la doctrina y jurisprudencia ya citadas, que la voluntariedad del desistimiento-que existió y no aparece controvertido- no puede ser  excluida por la aparición del vehículo ya varias veces mencionado, teniendo especialmente en cuenta que la opinión dominante sostiene que dicho elemento subjetivo no puede ser excluido aunque el hechor  interrumpa su intento debido a circunstancias externas que le signifiquen un peligro de ser descubierto, capturado y sancionado.
No puede hablarse en este casos, de factores o elementos forzosos de impedimento que actuaron sobre los autores y configuraron, o bien una vis absoluta, una vis compulsiva  o  una imposibilidad de alcanzar el objetivo,
En consecuencia, ha de hacerse lugar a los recursos de nulidad por la causal en ambos esgrimida, no siendo necesario, de acuerdo a la ley, hacerse cargo de los restantes motivos invocados”.

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