¿Son el Panel Técnico de Concesiones y la Comisión Arbitral mecanismos efectivos de Resolución de Controversias?

Por Octavio Kehr Castillo *

Actualmente, el Ministerio de Obras Públicas registra 70 solicitudes de arbitraje con empresas concesionarias pertenecientes a distintos rubros económicos (aeropuertos, autopistas, hospitales, telecomunicaciones, entre otros), los cuales ascienden a un monto cercano a los $757 millones de dólares. En cuanto al número de arbitrajes, éste se divide de la siguiente manera: Impugnaciones de multas contractuales (28), indemnizaciones de perjuicios (35), mayores costos de construcción (1), acción declarativa (1), incumplimiento grave y extinción de la concesión (1), e interpretación del contrato (4). 

Ahora, si bien la actual crisis sanitaria que vive Chile y el mundo entero a raíz del brote por COVID-19, ha tenido incidencia en la alta tasa de conflictividad que existe entre el Ministerio de Obras Públicas y las concesionarias, creemos que la actual figura del Panel Técnico de Concesiones, la cual fue introducida el año 2010 por medio de la Ley 20.410, necesita ser modificado de modo urgente. En este sentido, un primer problema que observamos es el carácter limitado de la competencia del Panel, el cual “tiene la facultad de emitir recomendaciones solo en caso de que una de las partes presente una discrepancia de carácter técnico o económico”, según las hipótesis previstas expresamente en el artículo 36 inciso 4 de la Ley 20.410. De esta manera, se aprecia que el Panel está impedido de brindar asistencia informal a las partes, la cual es justamente la esencia de un verdadero sistema preventivo de resolución de controversias, como lo es un Dispute Board.

En segundo lugar, advertimos un problema de acceso al Panel, toda vez que las partes sólo pueden acceder al Panel a través del “Secretario Abogado”, quien hace las veces de intermediario entre los Miembros del Panel y las Partes del contrato de concesión (MOP y Concesionaria). En este sentido, es necesario dotar de mayor flexibilidad el actuar del Panel, de modo que la comunicación entre los miembros de éste y las partes pueda ser lo más desformalizada y fluida posible. En tercer lugar, el Panel Técnico está conformado por un órgano permanente de 5 profesionales (dos abogados, dos ingenieros y un economista), los cuales deben tener “una destacada trayectoria profesional o académica en materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de concesiones”. Así, vemos que la ley solo exige una competencia genérica a los miembros del Panel en materia de concesiones, y no una competencia específica según las particularidades del proyecto (autopistas, puertos, aeropuertos, sanitarias, telecomunicaciones, obras públicas, hospitales, energético, minero, entre otros), lo cual es una grave falencia del actual sistema.

En cuarto lugar, los miembros del Panel son nombrados por el Consejo de Alta Dirección Pública, organismo estatal que participa en la nominación de diversos cargos sujetos al Sistema de Alta Dirección Pública, y el cual es totalmente ajeno a la industria de la construcción. De esta forma, vemos que además de infringirse abiertamente el principio de imparcialidad del Estado, contemplado en el artículo 11 Ley 19.880, existe un evidente riesgo de que el Panel esté integrado por profesionales que no tengan la suficiente experiencia y competencia técnica para resolver las discrepancias de un determinado proyecto. En quinto lugar, creemos que, si bien el Ministerio de Obras Públicas financia el 50% de los honorarios de los miembros del Panel, debiendo la mitad restante ser pagada por los concesionarios regidos por la Ley N° 20.410, según la prorrata definida en el Reglamento (Decretos N° 956 MOP 1997 y N° 215 MOP 2010), creemos que puede existir en ciertos casos un temor de los miembros del Panel en ordenar sanciones o el pago de indemnizaciones en contra del Estado. Esto, por cuanto en caso de incurrir en algún error que sea perjudicial para el Fisco, la Administración podría perfectamente iniciar de oficio un procedimiento disciplinario en contra de dicho integrante del Panel, conforme las reglas generales sobre responsabilidad https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa establecidas en el DFL 29 que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de Contraloría.

Dicho lo anterior, cabe señalar que las recomendaciones del Panel Técnico no obstan a que el concesionario pueda accionar posteriormente ante la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, mecanismo jurisdiccional que tampoco impide que la empresa concesionaria (a través de su matriz en el extranjero) pueda acudir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (CIADI). En este sentido, debemos recordar que los Bilateral Investment Treaties (BIT) y los Free Trade Agreements (FTAs) suscritos por el Estado de Chile con otros Estados miembros del CIADI contemplan una oferta unilateral de arbitraje, la cual es aceptada por el inversionista extranjero (concesionario) en el momento en que éste último presente la solicitud de arbitraje ante el CIADI. 

De esta manera, y si es que el Estado de Chile pretende proteger e incentivar la inversión extranjera, es imprescindible que se realicen modificaciones a la actual Ley de Concesiones y a su Reglamento, como también al Reglamento de Obras Públicas del MOP, con el objeto de introducir verdaderos mecanismos alternativos de resolución de controversias, como lo serían la mediación, la conciliación, la negociación directa entre las partes, y los Dispute Boards.

* Octavio Alberto Kehr Castillo es abogado de la Universidad de los Andes, Master of Laws (LL.M) in International Dispute Settlement del Graduate Institute of International and Development Studies de la University of Geneva, Suiza.