Seguro COVID-19 y la Arbitrariedad del Legislador

Por Fernando Halim Muñoz *

El 1 de junio de 2021 se publicó la Ley 21.342, la que estableció, dentro de otras materias, la obligación de los empleadores del sector privado de contratar un seguro individual de salud asociado a COVID-19, en favor de sus trabajadores con contratos laborales que desarrollen labores presenciales (Art. 10).

En resumen, se aseguran los riesgos de salud (copagos) y de muerte (se indemniza) que sufre un trabajador con ocasión a un contagio confirmado de COVID-19, a cambio de una prima pagada por el empleador.

En cuanto a la naturaleza jurídica del seguro, califica como una institución de seguridad social, pues se inserta dentro de la protección dada por nuestra sociedad a los individuos para asegurar el acceso a la asistencia médica y las contingencias económicas propias de la pandemia, por lo que es parte de la garantía constitucional reconocida por el Art. 19 Nº 18, de la CPR. A su vez, incide en el acceso a la salud (Art. 19 Nº9 CPR) e indirectamente en la protección de la vida y de la integridad física y psíquica de las personas (Art. 19 Nº1 CPR).

En razón a la trascendencia del seguro, cabe la pregunta obvia: ¿Por qué la Ley no protegió a los funcionarios públicos con este seguro, a pesar de que tanto ellos como los trabajadores privados sufren los mismos riesgos/contingencias?; y, como derivada para el caso de no haber fundamentos razonables, ¿Qué protección nos brinda el ordenamiento jurídico contra la arbitrariedad del legislador?.

A diferencia de la Constitución Española, en la que expresamente todos los poderes públicos deben promover condiciones de igualdad (Art. 9 CE), nuestra Constitución no desarrolla positivamente una exigencia de no arbitrariedad o razonabilidad para el legislador.

No obstante, eso no ha sido obstáculo para que el Tribunal Constitucional haya entendido que el legislador también deba respetar el principio de igualdad, en virtud del Art. 19 Nº2 (Igualdad ante la Ley) y 26 (contenido esencial de los derechos) de la CPR (STC 2.935-15).

En voz del Tribunal, la Ley debe tratar igual a todos quienes se encuentren efectivamente en una misma condición y, por consiguiente, de manera diferente a aquellos que estén en situaciones diversas; y que, en aquel caso, si se formulan diferencias o se establecen estatutos especiales, impone que tales distinciones no sean arbitrarias (C. 34).

Su examen de razonabilidad manda a identificar dentro de los presupuestos objetivos de la Ley (dados en su texto o su historia fidedigna): 1) la finalidad declarada por el legislador al crear el beneficio, 2) la diferencia concreta de trato que se establece por el legislador, y 3) el criterio de diferenciación (por qué el Estado va a beneficiar a unos y a otros no) (C.36).

Al examinar esta Ley, es notorio que su texto no cumple ese estándar, ya que no hay finalidad ni criterio de diferenciación explícito. Su historia fidedigna, por su parte, informa que originalmente no se contemplaba un seguro, y que éste se incorporó por indicación del ejecutivo, a través de la Subsecretaría de Previsión Social (p.33), la que siempre consideró sólo a los trabajadores privados.

Sobre la discriminación de los funcionarios públicos, la única explicación registrada es la entregada por el Subsecretario respectivo, quien señaló que “…la propuesta sólo pretende operar respecto de los trabajadores sujetos a contrato de trabajo, lo que complejizaría su aplicación en el caso de los funcionarios públicos” (p. 37).

Como se puede observar, no hay fundamento razonable en el texto legal ni en su historia al por qué se protege sólo al sector privado y no al público, a pesar de que ambos grupos de trabajadores se enfrentan a las mismas contingencias, cuestión que permite inferir -bajo el examen del Tribunal- que estamos ante a una actuación arbitraria del legislador que afecta garantías constitucionales.

Ahora, ¿Qué hacemos con toda esta información?

Como se puede apreciar, hoy la dificultad no se encuentra en el reconocimiento de la interdicción de la arbitrariedad para el legislador, sino que en la inexistencia de mecanismos de control ex ante y ex post idóneos a disposición de los particulares para hacer extensiva la protección social dada a unos en desmedro de otros a través de una Ley, pues esto implica que un órgano de control cree un derecho para los desfavorecidos, acción que escapa a la naturaleza de esa función.

Sin embargo, y con una mirada prospectiva, en tiempos que nos replanteamos las reglas bases de nuestra democracia, resulta útil y necesario visibilizar y corregir todos los espacios de arbitrariedad en el trato y de desprotección, en especial en el sector salud, donde una de las aspiraciones es su universalidad, lo que supone -necesariamente- no dejar a nadie atrás.

* Fernando Andrés Halim Muñoz es Abogado de la Universidad Central, Magíster en Derecho -mención en Derecho Público- de la Universidad de Chile y Magíster en Arbitraje de la Universidad Central. Diplomado en Regulación Económica de la Universidad Adolfo Ibáñez, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IEJ, en Introducción al Derecho Internacional de los DDHH y en Derecho Público Económico, ambos últimos de la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Público, Regulatorio y de Salud.