Sistemas de vigilancia como medidas de control desde la perspectiva del Compliance

Por Renzo Gandolfi Díaz *

El 9 de agosto de 2021 la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen Ordinario N°1998 a propósito de una consulta respecto a si un determinado sistema de vigilancia podría o no implicar una vulneración de garantías fundamentales, desestimándolo.

La empresa que solicitó el pronunciamiento pretendía implementar un sistema consistente en ondas milimétricas en equipos que serían utilizados para diferentes proyectos y tipos de clientes, los que se apoyarán en un sistema de control que permite detectar objetos bajo las vestimentas de la persona revisada sin apreciarse una imagen o figura del trabajador ni su sexo.

La Dirección del Trabajo reconoce no tener atribuciones para confirmar o autorizar el dispositivo de control y vigilancia de los trabajadores, en particular, por tampoco conocer cómo funciona en la práctica, por lo que sería imposible tal pronunciamiento.

Sin embargo, finalmente sí se pronuncia respecto a si el sistema podría o no implicar vulneraciones a los derechos fundamentales e inclusive, cita la sentencia T-320-2015 dictada por el Segundo Juzgado de letras del Trabajo de Santiago: “En este punto es un hecho establecido en el considerando undécimo, que la sociedad denunciada estuvo en situación de implementar un mecanismo de imagen, con el mismo escáner EqO, que no implicase que una persona, cualquiera fuese esta, pudiese ver, aun sin el rostro, el cuerpo de los revisados y, en específico sus partes genitales y otras íntimas. En específico pudo implementar un mecanismo donde la imagen fuese un comics, que no dejase al desnudo y a la vista el cuerpo del trabajador”. Inclusive agrega algunas citas de doctrina y Tribunal constitucional.

De ese modo, concluye que el sistema de “vigilancia por ondas milimétricas al traspasar las vestimentas de los trabajadores, no se ajusta a derecho pues constituye una intromisión en el derecho a la privacidad e intimidad corporal que no se ve disminuido por representar el cuerpo humano como un maniquí, por cuanto la intimidad es un derecho personalísimo que emana de la dignidad humana”.

Al respecto es posible hacer algunas consideraciones sobre lo resuelto, adicional a la contrariedad respecto al pronunciamiento y competencia que la misma DT menciona.

La Dirección del Trabajo entiende que respecto a mecanismos de control es necesario hacer el juicio de proporcionalidad, lo que resulta correcto por tratarse de limitaciones a la privacidad como garantía fundamental (lo que es reconocido por la propia solicitante). No obstante y pese a señalar que no conoce el mecanismo de funcionamiento en la práctica, afirma que este dispositivo no cumpliría con el mencionado principio.

El fallo que es citado por la Dirección del Trabajo omite una segunda parte que es esencial y complementa lo señalado, sin duda entregando bastante mayor información al respecto y que permiten justificar la decisión de ese caso, pero no éste.

Lo omitido es el complemento a esa reflexión cuando el fallo señala: “La sola reflexión anterior, hará concluir a este sentenciador que no se cumple el subjuicio o principio de necesidad, toda vez que la sociedad denunciada, con un mínimo de diligencia y cuidado, pudo haber implementado un sistema de imagen que fuese menos lesivo para la intimidad corporal. En efecto la prueba ya analizada da cuenta de que el mismo escáner EqO podía entregar un mecanismo más respetuoso de los derechos de quienes eran sometidos al mismo, no existe ningún estudio de inviabilidad de haber sido implementado antes el sistema Comics; por el contrario, todo da cuenta de que se trata de una versión o diseño, que lleva años de aplicación en el mercado, razón por la cual no existe justificación técnica ni jurídica para no haber avanzado en esa versión y haberla preferido por sobre aquella que se implementó y que permite ver imágenes entiempo real de los órganos genitales masculinos y femeninos, glúteos, mamas y otros, aun cuando no se vea el rostro y sea una persona en una cabina la que la está observando sin posibilidad de constatar su identidad”.

En definitiva, en ningún caso se trata “del mismo” sistema de vigilancia, pues en el citado en el fallo el dispositivo permitía ver el cuerpo e incluso los genitales de los trabajadores controlados. Es más, en el fallo citado se permite en la parte resolutiva la implementación de un sistema de vigilancia “comics” siempre que, entre otras, se cumplan como condición la implementación de monitores visibles en lugares adecuados, con dimensiones adecuadas, que den transparencia al método utilizado y a la imagen que se obtiene de ella y el número de controles sea aleatorio.

Desde la perspectiva del Compliance existe una necesaria gestión del cumplimiento normativo, a través de un conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos. Los sistemas de vigilancia sin duda pueden ser parte de ellos, por lo que contrario a lo señalado en el Dictamen, un sistema que muestra una imagen de una persona en forma de maniquí, que pretende determinar si existen objetos entre las ropas y sin ningún daño para las personas, parece bastante adecuado para el control de posibles pérdidas o mermas en un negocio, entre tantos otros.

En efecto, la tecnología y transformación digital son parte de ilimitadas mejoras que es posible hacer en los programas de compliance, por lo que no tiene sentido limitar su aplicación en caso de no ser invasivos. En este caso no había una representación del cuerpo de las personas y en caso alguno se guardaría algún tipo de registro. Sin duda, a diferencia de la medida señalada, el registro manual de las ropas o la apertura de bolsos o mochilas a la entrada y salida, son mucho más vulneratorias.

* Renzo Gandolfi Díaz es Abogado, Licenciado en Ciencia Jurídicas y Sociales de la Universidad del Desarrollo, Doctorante en Derecho, Magíster en Derecho de la Empresa Universidad del Desarrollo y Máster en Ciberseguridad Universidad Católica de Murcia. Actualmente es Director de Educación Continua UNAB y Coordinador del Área Derecho de la Empresa y Regulación Económica.