El nuevo mito de la judicialización de la salud

Por Esteban Barra Olivares y Francisco Bassi Díaz

Desde el ya conocido y criticado pronunciamiento de la Corte Suprema del pasado 6 de noviembre, por el cual se conminó al Ministerio de Salud y a Fonasa a otorgar cobertura para el tratamiento farmacológico de un menor que padece una enfermedad rara denominada Atrofia Muscular Espinal (AME), se ha comenzado a gestar un mito en los medios de comunicación que pretende crear una alarma social de magnitud análoga a la que en su momento se pretendió instalar con el mito de la “puerta giratoria”: el mito de la “judicialización” de la salud.

Cuando se utiliza la expresión “judicialización” como eslogan para crear alarma pública, se alude a la ilegítima posibilidad de atribuirle a los jueces facultades para tomar decisiones políticas, es decir, realizar la pretensión de desplazar impropiamente las funciones del poder legislativo a la judicatura. Y el riesgo obvio de legitimar una posibilidad como esa, es el mismo que puede apreciarse con la expansión de los dogmas neo-constitucionalistas que amenazan el autogobierno democrático: que el juez se erija “en juez del legislador” (léase en Fernando Atria, La ironía del positivismo jurídico. Doxa, núm. 27, (2004) pág. 119). Esto es lo que intentó afirmar Carlos Peña en su columna del pasado 9 de noviembre en El Mercurio, cuando, criticando el fallo de la Corte Suprema, sostuvo que “si este tipo de razonamientos se generalizan conducirán a que sean los jueces quienes acaben decidiendo cuestiones generales y reduciendo a simple rito a la política”.

Esta crítica, aplicada a este caso particular y a este tipo de casos en general, resulta apresurada. Solo en la medida en que se crea ingenuamente que la Ley Ricarte Soto (LRS) constituye un estatuto normativo con una capacidad de observación absoluta, podría estimarse que las decisiones judiciales sobre casos de financiamiento de tratamientos necesarios en condiciones de urgencia vital se tratarían en realidad de decisiones políticas encubiertas sobre redistribución de recursos. Si esa creencia fuese correcta, entonces no podría explicarse, por ejemplo, la existencia de la facultad discrecional que la regulación del Fondo de Auxilio Extraordinario le otorga al Ministerio de Salud para otorgar cobertura a prestaciones complejas que actualmente carecen de financiamiento. De hecho, Fonasa y el Ministerio de Salud, sin intervención judicial, han decidido reiteradamente otorgar financiamiento en casos particulares de pacientes que requieren medicamentos de alto costo por padecer enfermedades raras, a pesar de no encontrarse actualmente incorporadas al sistema de la LRS. Son justamente este tipo de decisiones https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas, tomadas por el poder ejecutivo, las que dan cuenta del déficit de observación que presenta la LRS: si en casos excepcionales, sin intervención de una decisión judicial, se ha decidido financiar de todos modos un tratamiento de alto costo no incorporado, es precisamente porque el sentido de la LRS no es dar solución legal a esos casos excepcionales, sino únicamente incorporar nuevos tratamientos a ser financiados en el orden de realización del principio de progresividad inherente al derecho a la salud en su estatus de derecho social.

Si la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración financia actualmente tratamientos de alto costo a pacientes que padecen enfermedades que no se encuentran incorporadas al sistema de financiamiento de la LRS, cualquier eventual disputa de atribuciones y funciones entre los diversos poderes del Estado, entonces, no puede suscitarse entre la judicatura y el poder legislativo, como pretende mostrarlo el mito de la “judicialización”, sino únicamente entre este último y el poder ejecutivo. Solo dos opciones emergen ante la verificación de la existencia de pacientes financiados fuera del marco normativo de la LRS: o bien el poder ejecutivo se encuentra autorizado legalmente para decidir otorgar financiamiento en casos excepcionales, fuera de la regulación legal, o bien existe una laguna normativa que ha pretendido ser “https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativamente” solucionada. Lo relevante, en cualquier caso, es que ambas alternativas muestran indistintamente que la decisión de los jueces en estos casos se despliega precisamente en un plano que excede las posibilidades de regulación -o la capacidad de observación- de la LRS: lo que deben dirimir es si la conducta de la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de negarse a otorgar un tratamiento de alto costo en circunstancias excepcionales -dadas por el riesgo inminente de muerte en el caso particular-, aduciendo razones de índole económica, es vulneratorio de garantías fundamentales, y no si las decisiones políticas sobre distribución de los recursos en el ámbito de la salud, adoptadas por el poder legislativo, son o no incorrectas.

* Esteban Barra es abogado, Universidad de Chile, socio de Chaves Awad Contreras Schürmann. Actualmente es profesor de Derecho Privado y Derecho Público de la Universidad Adolfo Ibáñez.

* Francisco Bassi es abogado, Universidad de Chile. Actualmente es abogado asociado de Chaves Awad Contreras Schürmann y ayudante de las cátedras de Derecho Civil VIII y Derecho Civil V, ambas de la Universidad de Chile