El mito de la atribución de responsabilidad respecto de la posición de director ipso iure

Por Rebeca Zamora*

En el entramado legal que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la posición de director en una compañía emerge como un pilar fundamental a la hora de administrar el sistema de cumplimiento de una organización. A raíz de la complejidad y profundidad de este sistema, es posible caer fácilmente en confusiones que resultan dañinas para la institución al no comprender el verdadero sentido de la normativa. Así, no es poco común encontrarse con conclusiones que dilucidan que el hecho de poseer el cargo de director de una empresa consiste ya en un factor de atribución de responsabilidad, lo que es un error.

La figura del director en una empresa no solo representa la cúspide jerárquica, sino también un nodo central de influencia en la toma de decisiones y en la formación de la cultura corporativa. En el turbio panorama de los delitos corporativos, la cuestión de la culpabilidad del director emerge como un tema de debate crucial que exige una mirada crítica a la relación entre la posición de liderazgo y la comisión de delitos dentro de una institución.

Dentro de los numerosos cambios que introduce esta normativa, se pueden vislumbrar las siguientes situaciones en las que la posición de director tiene influencia en el análisis de responsabilidad penal.

En cuanto a los delitos de segunda y tercera categoría, la posición de director será un suficiente factor de conexión para calificar el delito de económico; en ciertos delitos especiales de sujeto especial propio, la posición de director es parte de la descripción típica (por ejemplo el delito de negociación incompatible contemplado en el artículo 240 N°7 del Código Penal); y por último, la nueva ley contempla dos agravantes (una simple y otra muy calificada) que consisten en la posición jerárquica que tiene el imputado en la organización.

En particular frente a esto último punto, la ley señala que la posición intermedia contempla a aquellos que ejercen un poder relevante de mando sobre otras personas dentro de la organización, sin estar en una posición jerárquica superior, tal como lo contempla el artículo 15 de la nueva ley 21.595.

Por otro lado, la posición jerárquica superior, contempla a quienes ejerzan como gerente general o sean miembros del órgano superior de administración, o se desempeñen como jefe de una unidad o división, sólo subordinado al órgano superior de administración, así como cuando ejerza como director, socio administrador o accionista o socio con poder de influir en la administración, tal como indica el artículo 16 del mismo cuerpo legal.

Es justamente debido a relevancia que puede llegar a tener la posición de director en el análisis de responsabilidad por un delito económico, que se genera una falsa percepción sobre la responsabilidad penal per se de este. Esta consiste en la idea de que por el solo hecho de poseer el cargo de director, ya se configura un factor de atribución de responsabilidad penal. Aceptar esta aseveración da a entender implícitamente que los directores, entonces, podrían responder por hechos de terceros, algo inaceptable ante la mirada de un derecho penal liberal, desvalorando incluso la misma posición de director, lo que no puede ser más erróneo y para nada cierto.

Es esencial diferenciar entre la atribución de responsabilidad y el sistema de culpabilidad que contiene el sistema de agravante o atenuante de esa responsabilidad. La posición de director puede ser un indicador de culpabilidad, pero la asignación de responsabilidad penal exige una conexión más rigurosa y directa con las acciones ilícitas, sea porque el tipo penal requiere ese cargo o bien, porque ese cargo es aprovechado para la comisión del delito. Esta distinción no solo preserva la integridad del sistema legal, sino que también destaca la necesidad de una cultura corporativa ética como una herramienta preventiva fundamental.

Es necesario recordar que como se está hablando de agravantes quiere decir que la responsabilidad penal ya fue materializada, no consistiendo la posición de director un factor de atribución de responsabilidad, porque cuando se habla de agravantes o atenuantes, quiere decir que los factores que atribuyen la responsabilidad ya se materializaron y fueron otros (o esta posición lo facilitó o le atribuyó el carácter de delito a una determinada conducta). En todo caso, desde ya es posible vislumbrar que, con seguridad, a futuro habrá cuestionamientos en sede constitucional por eventual infracción al non bis in ídem en aquellos casos que el delito sea de sujeto calificado (solo cometido por director) y en que se quiera aplicar la agravante calificada respectiva.

Entonces, esta posición implica un nivel de autoridad y de toma de decisiones que inevitablemente vincula al titular de ese cargo con la cultura organizacional y el comportamiento de la empresa. La responsabilidad moral de un director no puede ser ignorada, especialmente cuando su liderazgo establece el tono para toda la estructura empresarial.

Todo ello sin mencionar que, en virtud de su posición, el director es un agente fundamental para la implementación de políticas éticas y de control basado en la legalidad. Su responsabilidad no se limita a la gestión eficiente, sino que se extiende a la salvaguarda de los principios éticos que deben guiar las operaciones de la empresa.

Pero esto no significa que exista una especie de responsabilidad penal objetiva para los directores o que opere ipso iure. La posición trae una serie de consecuencias sumamente relevantes (desde la aplicación de un estatuto especial al considerar el delito de económico, hasta la aplicación de una agravante muy calificada que puede impedir la imposición de penas sustitutivas), pero en ningún caso será suficiente, por si sola, para fundar la responsabilidad penal del imputados. Es más, fuera de los delitos excepcionales en que la posición de director es parte de la descripción del tipo, el cargo no tendrá relevancia alguna en la atribución de responsabilidad. Otra cosa, será cuando cometa el delito y aplique la agravante calificada.

*Rebeca Zamora, Socia HD – HD Compliance – Certificadora HD Systems. Directora Diplomado de Compliance e Integridad Corporativa de UNAB, profesora Derecho Penal en U. Central y U. Gabriela Mistral, y Diplomado de Perspectiva de Género para el Cambio en las Organizaciones de FEN Negocios de U. de Chile.