El abuso de una situación de dependencia económica como ilícito anticompetitivo

Por Felipe Vega G.

Pese a haberse asomado ante las autoridades de libre competencia, el ilícito monopólico de explotación abusiva de una relación de dependencia económica (o abuso de una posición negociadora fuerte) no ha logrado ser objeto de una condena.

Haciendo un poco de historia, la primera vez en que se acusó ante la actual institucionalidad (la antigua Comisión Resolutiva también tuvo ocasión de pronunciarse en Resolución Nº 720) de la comisión de este ilícito, fue en diciembre de 2004, fecha en la cual la Fiscalía Nacional Económica presentó un requerimiento en contra de una sociedad educacional por imponer a apoderados y alumnos de un colegio a proveerse de uniformes por una compañía determinada. En su escrito, el ente persecutor asimiló los efectos del abuso de una relación de dependencia a los del abuso de posición dominante. Por sentencia de número 21 del año 2005, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, pues se acreditó que los organismos representativos de la comunidad escolar no participaron en el proceso de selección de la compañía proveedora exclusiva de uniformes.

Pero el antecedente más próximo de la explotación abusiva de una dependencia económica, lo encontramos en la demanda presentada en enero de 2016, por un grupo de franquiciados en contra de su franquiciante y un conjunto de proveedores. Sin embargo, por sentencia número 163 del año 2018, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó la demanda en ese capítulo pues la parte demandante presentó durante el transcurso del procedimiento una serie de desistimientos contra algunos demandados, lo que hizo imposible al tribunal pronunciarse en su sentencia sobre el ilícito de explotación abusiva de una dependencia económica.

Finalmente, y aunque aún no existe un pronunciamiento por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cabe hacer mención a las demandas presentadas por un grupo de empresas tecnológicas dedicadas a suministrar una plataforma para la compra y venta de criptomonedas, en que acusaron a un conjunto de instituciones bancarias de -entre otras conductas- explotar abusivamente de una situación de dependencia económica al cerrar sus cuentas corrientes. Sin embargo, nuevamente se presentó este ilícito anticompetitivo como una especie de abuso de posición dominante (tipo infraccional que exige dominancia en el mercado relevante).

Habiendo identificado estos hitos, corresponde referirse al origen y desarrollo de este ilícito, el cual se centra en el derecho europeo continental. Alemania fue el primer país europeo en legislar sobre el abuso de dependencia económica. Más tarde, lo siguieron Francia, Suiza, Italia y, en el último tiempo, Bulgaria. El derecho español, en tanto, si bien el abuso de dependencia económica se encuentra derogado actualmente en su ley de competencia (y confinado como ilícito civil de competencia desleal), mientras estuvo vigente como ilícito (Ley 16/1989, de 17 de julio), era una infracción distinta (regulada en el artículo 6.1.2) de la infracción de abuso de posición dominante (regulada en el artículo 6.1.1).   

En el caso alemán, su ley de competencia (GWB), en el apartado 19, se refiere a los comportamientos prohibidos a las empresas dominantes (abuso de posición dominante), mientras que en su apartado 20, se refiere a los comportamientos prohibidos a empresas con poder de mercado relativo o superior, tipificando el abuso de una situación de dependencia económica. Los primeros pronunciamientos en jurisdicción germana respecto de esta última clase de ilícitos, se remontan al año 1998 en el mercado de los cosméticos (sentencia del BGH de 12 de mayo de 1998). En el último tiempo, se puede citar el pronunciamiento de la Corte Federal de Justicia (sentencia de 26 de enero de 2016), en que conociendo de la demanda de un taller autorizado de reparaciones en contra de un importador de automóviles ingleses marca Jaguar y Land Rover, falló, siguiendo su jurisprudencia anterior, que puede ser asumida como dependencia económica aquella situación en que un distribuidor se ha enfocado tanto en la venta de productos de un fabricante en particular, que solo podría cambiar a la representación de otro fabricante aceptando importantes desventajas competitivas.

En el caso de la legislación búlgara, el ilícito de abuso de una dependencia económica toma el nombre de abuso de una posición negociadora más fuerte, y al igual que en el caso alemán, aunque en su configuración no requiere de dominancia, si requiere del elemento abuso.

Para comprender el abuso de una situación de dependencia económica (o abuso de una posición negociadora más fuerte) en Chile, debemos efectuar dos precisiones. Primeramente, se debe superar la antigua paridad entre bien jurídico libre competencia y bienestar de los consumidores, pues el segundo concepto es solo un efecto del primero, más no se identifica con el mismo. En efecto, una correcta conceptualización del bien jurídico tutelado por la libre competencia es la protección del proceso competitivo mismo, tal como lo ha concluido la Fiscalía Nacional Económica en sus investigaciones https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas (Minuta de Archivo de 27 de junio de 2017, recaída sobre la investigación Rol 2432-2017 FNE).

Enseguida, se debe esclarecer que en nuestro país la tipificación de ilícitos monopólicos se encuentra en el artículo 3º de nuestra ley de competencia (Decreto Ley Nº 211), de cuya lectura se desprende que existen infracciones que corresponden a la “parte general” del Derecho a la Competencia, prescritas en el inciso primero del artículo 3º; e infracciones que corresponden a la “parte especial” del Derecho a la Competencia, prescritas en los distintos literales del inciso segundo del artículo 3º.

La parte general se identifica con el tipo universal anticompetitivo, que sanciona cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Mientras que la parte especial, en tanto, desarrolla en específico algunos injustos monopólicos: a) acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí; b) el abuso de posición dominante; c) la competencia desleal, y; d) el interlocking horizontal directo. En específico, la letra b) del inciso segundo del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 prescribe que se sanciona “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. La simple lectura de este injusto anticompetitivo, se colige que es un elemento objetivo del tipo la circunstancia de que el agente económico activo detente posición dominante.

Por lo dicho, es posible afirmar que en Chile existen fuertes razones de orden dogmático para concluir que el ilícito monopólico de explotación abusiva de una relación de dependencia económica, también denominado abuso de una posición negociadora más fuerte, encuentra su sanción en el tipo universal anticompetitivo, y no requiere de posición dominante para su verificación.

Entonces, un mismo sustrato fáctico, dependiendo de las circunstancias que lo rodea, podría dar lugar a un ilícito de abuso de posición dominante explotativo (que exige la posición dominante) o a un abuso de una situación de dependencia económica (que no la exige). Cualquiera sea el caso, lo cierto es que nunca una idéntica matriz factual podría dar lugar a la comisión de ambos ilícitos simultáneamente, pues ello significaría violar un principio sustantivo fundamental de todo procedimiento sancionatorio, del que forma parte el procedimiento contencioso de libre competencia, cual es, la prohibición de bis in idem.  

*Felipe Vega G. es abogado (PUC) y Doctorando en Derecho en la Universidad de los Andes.