El sesgo de la magnitud: porqué la cuantía seguirá pesando en los tribunales a pesar de la Ley MK4

Por Susana Borzutzky*

La incorporación de la Business Judgment Rule (BJR) en el proyecto MK4 ha sido recibida con entusiasmo en el mundo empresarial. Y con razón. Para quienes asesoramos a directorios y ejercemos en el ámbito penal corporativo, representa un avance relevante, puesto que busca evitar que los jueces evalúen el mérito económico de una decisión empresarial y concentrar el análisis en las condiciones bajo las cuales esa decisión fue adoptada.

El principio parece sencillo. Un mal resultado no convierte, por sí solo, una decisión empresarial legítima en una actuación negligente. Si un director actuó de buena fe, suficientemente informado, dentro de sus atribuciones y libre de conflictos de interés, el tribunal no debería sustituir su juicio empresarial por el propio.

Sin embargo, la experiencia del litigio obliga a matizar ese entusiasmo. Pensar que un tribunal podrá separar completamente el procedimiento del resultado parece poco realista, especialmente cuando aparece lo que podríamos llamar el sesgo de la magnitud.

La BJR pretende que la decisión sea juzgada con la información disponible al momento de adoptarla y no con el conocimiento que entrega su resultado posterior. Pero esos requisitos no se analizan en el vacío. Cuando el desenlace es una pérdida extraordinaria, una insolvencia o un perjuicio que alcanza a miles de inversionistas, surge inevitablemente el riesgo de que la magnitud del desastre influya en la evaluación retrospectiva de cuánta información era suficiente o qué nivel de diligencia resultaba razonable exigir.

En este sentido, los casos recientes de Sartor y Factop permiten observar que esta discusión está lejos de ser puramente académica en Chile. Naturalmente, una eventual aprobación de la MK4 no significa que la nueva BJR vaya a regir hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. Sartor y Factop no se mencionan, por tanto, porque sus decisiones puedan ser revisadas bajo esta nueva regla, sino porque permiten visualizar el tipo de escenario en que este problema puede volver a presentarse en el futuro: crisis empresariales de gran magnitud que inevitablemente ponen el foco sobre los procesos de decisión, supervisión y control.

Porque una cosa es preguntarse, al momento de decidir, si un director contó con información suficiente, evaluó razonablemente los riesgos y actuó de buena fe. Otra muy distinta es reconstruir ese mismo análisis años después, cuando ya sabemos que la operación terminó en pérdidas millonarias, una crisis empresarial o un perjuicio de gran impacto público.

Entonces, la pregunta deja de ser solamente qué información tenía razonablemente disponible el director cuando decidió y comienza a transformarse en otra: porqué no pidió un informe adicional, cuestionó una valorización, solicitó una segunda opinión o directamente porqué no detectó una señal que, después del desastre, parece evidente.

Por eso, para los directorios, la entrada en vigencia de una BJR no debería traducirse en tranquilidad documental. El cumplimiento de sus requisitos no puede transformarse en un checklist destinado a completar el acta. Informes, asesorías independientes, análisis de riesgos, valorizaciones, eventuales conflictos de interés y fundamentos de la decisión deberán demostrar que existió un proceso real de deliberación y no una construcción posterior destinada a justificarlo.

La paradoja es evidente: mientras mayor sea el riesgo económico, regulatorio o reputacional de una decisión, más robusto deberá ser el proceso que permita defenderla si ese riesgo finalmente se materializa.

La MK4 puede contribuir a evitar que un mal resultado transforme automáticamente una buena decisión empresarial en negligencia. Lo que ninguna ley puede garantizar es que, frente a un desastre de gran magnitud, el resultado deje de pesar sobre quien tiene que juzgarla.

*Por Susana Borzutzky, socia fundadora de Borzutzky y Cía.