Los hipster antitrust chilenos

Por Mario Bravo*

¿Qué protege el Derecho de la libre competencia y su institucionalidad? Esta fue la pregunta que la Facultad de Derecho y el Centro de Libre Competencia de la Universidad Adolfo Ibañez (UAI) nos hizo analizar a abogados y economistas dedicados a este tema. Interesante cuestión para quienes participamos en diversas causas tanto en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) como en la Corte Suprema.

El Derecho, en nuestra opinión, no tiene otra finalidad que la justicia. ¿Y cómo se traduce la justicia en materia de libre competencia? Muy simple. El derecho de la competencia, así como el TDLC y la Corte Suprema, han de promover y proteger el proceso competitivo, entendido como el ecosistema económico que se caracteriza por ser dinámico e innovador y en donde confluyen empresarios, emprendedores y consumidores. El proceso competitivo, al cual debemos aspirar todos, se caracteriza por la incertidumbre competitiva, que por cierto conlleva una permanente presión entre los agentes económicos que participan de un mercado, lo que en definitiva se traducirá en mayor justicia, progreso y bienestar social.

Esta concepción, entendemos, se encuentra en línea con la corriente neo-brandeisiana, de los también llamados hipster antitrust, que sostiene que el análisis de los casos de libre competencia debe ir más allá de la preocupación por maximizar el bienestar del consumidor (o sea, el precio más bajo en el corto plazo). Este movimiento, que ha surgido con fuerza en los últimos meses (a propósito de las investigaciones antitrust respecto de Facebook, Google, Amazon, Apple y otros gigantes tecnológicos), busca revertir la visión y jurisprudencia norteamericana de los últimos 40 años en materia de libre competencia.

La exponente más destacada de este renovado enfoque de la lucha antitrust es la joven abogada Lina M. Khan, quien ha sostenido que “incluso cuando los monopolios parecen beneficiar a los consumidores al ofrecerles servicios gratuitos o a precios bajos, aún pueden ser muy perjudiciales” o que “la influencia de un proceso de concentración puede propagarse a través de todo el sistema económico”.

Al respecto, cabe preguntarse: ¿Los organismos que conocen los casos de libre competencia en Chile, se habrán acoplado a la tendencia dominante en los últimos años en los Estados Unidos o, en los hechos, han sido verdaderos hipster antitrust? Estimamos que, en buena hora, tanto el Tribunal especializado como la Tercera Sala de la Corte Suprema, han estado más cerca de este renovado enfoque.

Los ejemplos son muchos. Basta leer las sentencias sobre las fusiones D&S-Falabella o VTR-Metrópolis Intercom, el caso Farmacias, e incluso el reciente fallo de la Corte Suprema que rechaza el acuerdo entre Latam con American Airlines, British Airways e Iberia. En los sólidos considerandos de todos estos fallos, se percibe claramente una visión que va mucho más allá del simple test o estándar de maximización del bienestar del consumidor. En ellos, se da cuenta de una doctrina que entiende que el bien jurídico protegido es el proceso competitivo.

El resguardo del proceso competitivo, en el marco del claro orden público económico que rige en Chile, se traduce -en palabras simples y comunes- en la idea de que todo empresario ha de levantarse todas las mañanas pensando que su deber personal y social es hacer cada día mejor las cosas. Esta es la garantía que tanto la legislación como los Tribunales deben dar a la sociedad chilena, premiando de esta manera a quienes han tenido la audacia de emprender un negocio, como lo hicieron en su momento los que iniciaron grupos económicos como Luksic, Matte o Paulmann, y como lo están haciendo hoy muchos pequeños empresarios y emprendedores.

Pensemos como niños. Si el Coyote, en la serie animada, hubiese tenido más opciones que la marca “ACME” (claro monopolio) al momento de elegir los artefactos y artilugios para atrapar al Correcaminos, probablemente habría logrado su objetivo. Lo que seguramente sería más justo, dados los esfuerzos por él desplegados.

* Mario Bravo es actualmente socio principal del Estudio Bravo. Abogado de la Universidad de Concepción y Magíster en Derecho Comparado de la Universidad Complutense de Madrid. Estudió en la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia, Madrid. Fue durante 12 años abogado senior de la Fiscalía Nacional Económica. Destacado por Chambers & Partners América Latina en el área de libre competencia.