COVID-19 y Fuerza Mayor

Por Carlos Frias*

A raíz de la declaración de Estado de Catástrofe y las sucesivas medidas de orden público adoptadas por la Administración a objeto de hacer frente a la actual emergencia generada por el COVID-19, es un hecho público y notorio que día a día están ocurriendo situaciones que están afectando la vida económica en general, así como en los procesos internos de las empresas y en las actividades relativas al tráfico jurídico nacional, lo que entre otras cosas incidirá en el cumplimiento y ejecución de las estipulaciones contractuales. 

Seguramente, situaciones derivadas de esta pandemia serán invocadas como eventos imprevistos o de fuerza mayor para justificar eventuales incumplimientos o retardos contractuales y en última instancia en una causal para exonerar la observancia de un contrato. 

Cuando hablamos de caso fortuito o fuerza mayor nos estamos refiriendo a hechos que racionalmente no se pueden prever que ocurran y que además son inevitables. 

En el mundo de las relaciones jurídicas contractuales es habitual incluir cláusulas que anticipen situaciones de fuerza mayor o imprevisibles, en las cuales se indican aquellos escenarios – en términos generales- que las origina, sus consecuencias y eventualmente el procedimiento para comunicar a la otra, la “ocurrencia de un imprevisto de fuerza mayor”. 

Como ejemplo de ellos tenemos contratos estandarizados en el mundo financiero y bursátil, tales como los Contratos Marco de Derivados bajo la denominación ISDAs, las Condiciones Generales de Derivados aceptados por la Asociación de Bancos, las Condiciones Generales de Operaciones de Retrocompra, Simultaneas, etc . 

Sin embargo, el problema se presenta en aquellas situaciones en que las partes no pudieron o no quisieron prever, pero que luego de producidas (como es el caso de los efectos negativos que genera la pandemia del Coronavirus) provocan una suerte de desbalance en las relaciones jurídicas y económicas derivadas del cumplimiento de un contrato, por lo que para una de ellas la ejecución de las obligaciones será más onerosas de lo que inicialmente tenían previsto en el contrato. 

En nuestro ámbito local, la así llamada Teoría de la Imprevisión – esto es situaciones en las cuales no se puede forzar a una de las partes al cumplimiento de lo pactado, cuando han variado sustancialmente las condiciones o el contexto inicial en que se firmó el contrato, las que de haber existido al tiempo de la celebración hubieran hecho que el contrato no se celebrará o de haberlo hecho, hubiese sido en condiciones totalmente distintas – es ampliamente aceptada por la doctrina. 

Sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales (ordinarios o arbitrales) revela que no existe una aceptación generalizada en la aplicación esta Teoría. Más bien fallos de reciente data de la Corte Suprema rechazan admitir este tipo de situaciones (no comprendidas en los contratos) para eximir o establecer mitigaciones al cumplimiento de obligaciones. 

Por otra parte, desde la perspectiva de funcionamiento de las entidades reguladas, tales como compañías de seguros, https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/04/art-bright-close-up-158826-1.jpgas generales de fondos, o intermediadoras de valores la legislación contempla, en términos generales, normas de responsabilidad civil y deberes de diligencia o cuidado, no previéndose disposiciones generales que exoneren de dichos deberes producto de situaciones provenientes de imprevistos, tales como la fuerza mayor. Así también, el Regulador Financiero ha impuesto una carga adicional a dichas entidades en el contexto de lo que son las políticas y procedimientos de gestión de riesgos y control interno que estas entidades deben aplicar en sus distintos ciclos de negocios, estableciendo que son éstas mismas entidades las encargadas de diseñar, monitorear y poner en práctica medidas de mitigación, planes de contingencia, escenarios de riesgos, parámetros, etc, ante escenarios en condición de crisis en los mercados y aquellas que afecten a la empresa misma. 

Recomendaciones Generales 

Frente a la pandemia que nos afecta y en el contexto de situaciones que hacen más onerosa el cumplimiento de obligaciones o deberes nuestras recomendaciones generales son: 

Si se están negociando cláusulas contractuales: Analizar la posibilidad de incluir en la descripción de eventos de fuerza mayor, aquellos que afecten el normal funcionamiento de la empresa, por ejemplo: brotes del virus a nivel interno de la empresa, medidas en ciertos sectores que se adopten por el gobierno, falta de insumos e incumplimientos de plazos contractuales, etc. 

Respecto a contratos actualmente vigentes: En primer lugar, analizar si el contrato previó situaciones de fuerza mayor o imprevistos, y ver su alcance. En el evento de existir tales disposiciones, evaluar a la brevedad los plazos y procedimientos de notificación a la contraparte de hechos que se consideren imprevistos. 

Por otra parte, se sugiere monitorear las medidas que el Regulador divulgue al mercado, motivada en el escenario que enfrentamos, de forma de implementar cualquier medida adicional o estar preparado ante cualquier solicitud de información que se deba responder.

En caso que el contrato nos disponga de cláusulas de fuerza mayor y para prever futuras negociaciones, tomar los recaudos necesarios de forma de ir documentando la situación que se pretenden invocar ( cartas, emails, todo tipo de comunicaciones y analizar de que forma el efecto del Coronavirus afecto al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato). 

Respecto de las entidades reguladas: Revisar las medidas de mitigación, control y monitoreo de las políticas y procedimientos de control interno y gestión de riesgos ante escenarios de disrupción tanto de mercados como interno, y aquellas medidas contempladas en los planes de recuperación de desastres, toda vez que es casi seguro que el Regulador oficiará a las entidades bajo supervisión, a fin de que informen las medidas adoptadas.

* Carlos Frías es Director en Honorato | Delaveau. Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile (1993), Máster en Derecho LLM Mención en Derecho Internacional de los Negocios, American University, Washington College of Laws (2001). Posee una amplia experiencia en el sector financiero como abogado in house de diferentes bancos locales y también como consultor en el área Special Situations en la Corporación Interamericana de Inversiones, brazo financiero del BID (Washington D.C. 2001-2002). Fue Fiscal (2008-2018) y Gerente de Cumplimiento y Control Interno (2012-2016) de Moneda Asset Management.