La Subrogación Especial en el ámbito de la Ley de portabilidad financiera

Por Juan Luis Goldenberg Serrano *

Con fecha 9 de junio de 2020, se ha publicado en el Diario Oficial la Ley 21.236, que regula la portabilidad financiera, estando pendiente su entrada en vigencia dada la vacancia legal de 90 días prevista en su primer artículo transitorio. Conforme se expresaba en su Mensaje, el loable propósito de estas normas fue dar respuesta a las deficiencias de fórmulas actuales de refinanciamiento de los créditos de consumo, hipotecarios o dirigidos a las pymes, medidas en términos de costos y tiempo, y facilitar especialmente el tránsito de las garantías de un proveedor inicial al nuevo financista, sin tener que acudir a las difíciles mecánicas de las cartas de resguardo.

Sin perjuicio de todo lo anterior, nos interesa ahora el análisis de la figura de la “subrogación especial” y de algunos problemas que produce la operativa de la portabilidad respecto del resto del ordenamiento jurídico.  

La subrogación especial: ¿subrogación real o personal?

La denominada “subrogación especial” es una de las alternativas que la ley propone para efectos de la portabilidad financiera. Ella es definida de dos maneras. Primero, como efecto, en el artículo 3°, núm. 13, donde señala que comporta “la subrogación por la cual un crédito inicial es subrogado por un nuevo crédito, pasando este último a sustituir jurídicamente al primero, de conformidad con las características y condiciones señaladas en el Título III de esta ley”. Segundo, como un procedimiento, en el artículo 4°, donde se señala que ella consiste en el “proceso por el cual el cliente contrata un nuevo crédito con un nuevo proveedor con la finalidad de pagar un crédito que el cliente mantiene con un proveedor inicial, produciéndose con ello una subrogación especial de crédito”.

Cabe hacer presente que la figura recién descrita comparte el supuesto de hecho del artículo 1610, núm. 6° CC, que se inserta en la lógica del pago con subrogación, lo que amerita algunas notas previas sobre esta última. La coincidencia a la que aludimos se da porque en ambos casos se otorga un préstamo para llevar a efectos el pago de una obligación existente, lo que cobra sentido cuando las condiciones de aquél son mejores que las del que se paga. Y de ahí también su sentido histórico. Así, en el ámbito del Derecho romano, quien prestaba dinero a otro para el pago de una deuda “ut antecedens (creditor) dimitteretur”, sucedía in locum al acreedor satisfecho, “ut idem pignus ei obligetur, et in locum ejus succedat”. En consecuencia, no se producía propiamente una subrogación en cuanto a la titularidad del crédito, sino únicamente de las garantías que caucionaban el cumplimiento de la primera obligación. La idea de que esta clase de mutuos debía comportar una subrogación completa en la posición del antiguo acreedor, incluyendo todos sus derechos, privilegios e hipotecas, se encuentra en el Derecho francés, a partir de la ordenanza de Enrique IV, de mayo de 1609. Es en esta ordenanza en la que se establecen los elementos para la operatoria de la subrogación, con alusión a la declaración expresa de la finalidad subrogatoria en el mutuo y de la indicación del pago con los dineros obtenidos éste al tiempo del pago, como una forma de protección al deudor, quien de otro modo podría haberse entendido liberado de la garantía. Y, a efectos de evitar supuestos en lo que el deudor y el nuevo mutuante antedataren la documentación que daba cuenta de la estipulación necesaria en el mutuo para la operatoria de la subrogación, el Parlamento de París, en decisión de 6 de julio de 1690, exigió que éste constase en un “acte passé devant notaires, qui précède le payement, ou qui soie delà même date”, y, con igual pretensión de seguridad, el mismo requisito se previno para el documento que diese cuenta del pago de la deuda. De esta forma quedó reflejado en 1804 en el artículo 1250, núm. 2 del Code Civil francés, aunque la regla aparece hoy bastante simplificada en el artículo 1346-2 tras la reforma de 2016.

No obstante, en el Code esta clase de subrogación era considerada como un caso de subrogación convencional, no legal, como en el modelo chileno (artículo 1610, núm. 6° CC). Se distinguía por ser consentida por el deudor, aun cuando por medio de esta fórmula se terminasen afectando los postulados básicos del Derecho común, lo que sólo resulta justificable por los propósitos de cautela del interés público que inspiraron la norma, especialmente para permitir el acceso a créditos menos onerosos. La originalidad de la regla se encontraba en la ausencia de toda voluntad por parte del acreedor primitivo, de manera que la transferencia de la titularidad del crédito se produce sin su consentimiento, y de ahí la calificación de “figura anómala” que hacen Planiol y Ripert. La denominada “subrogación por mutuo” es, en definitiva, obra del deudor, quien saldrá al encuentro de un nuevo acreedor que financie el cumplimiento de la obligación previa. Por medio del pago de la deuda, el acreedor original queda desinteresado y, en consecuencia, no hay verdaderas razones para la oposición. De tal suerte, lo especialmente llamativo de la figura es que ella agrega el beneficio de la subrogación para el nuevo financista, con el fin de incitar el otorgamiento de estos nuevos créditos cuando las condiciones más favorables del mercado así lo ameriten, sobre todo a propósito de la rebaja en la tasa de interés. 

Ahora bien, más allá de este recorrido histórico, no hay dudas de que esta clase de subrogación prevista en nuestro Código Civil califica como una de tipo personal, entendiendo ésta como el “subingreso” de un tercero a la relación existente entre dos partes y que provoca una supervivencia del crédito a pesar del pago al acreedor inicial, trasladando al tercero su titularidad en conjunto con todos sus accesorios (artículo 1612 CC). Conforme a lo anterior, la regla siempre requiere de una figura tripartita (como expresa el artículo 1608 CC) y repudia cualquier posibilidad de que ella pueda producirse por una suerte de refinanciamiento que otorgue el mismo acreedor, dado que no resulta lógico que el acreedor se pague a sí mismo ni que pretenda obtener una posición de acreedor con la que ya cuenta, como requieren las normas pertinentes. 

No obstante, de las normas antes transcritas de la Ley de portabilidad financiera no parece configurar una subrogación personal, sino una enigmática subrogación real, como incluso se le calificaba desde el Mensaje del proyecto hasta la indicación presentada por el Ejecutivo ante la Comisión de Economía del Senado. Así, a pesar de que dicha enmienda tuvo por fin “evitar cualquier tipo de confusión entre esta definición y el concepto jurídico tradicional de subrogación real”, como se señaló en tal oportunidad, el problema no se producía por su nombre, sino por su definición. De tal modo, y como expresa claramente el artículo 3° de la ley, el nuevo crédito pasa a ocupar la posición jurídica de uno anterior, que, producto del pago, queda extinguido. Así, a diferencia de los supuestos de la subrogación codificada, en que el crédito se “transmite” al tercero (artículo 1608 CC), aquí el crédito primitivo se extingue definitivamente producto del pago, pero el lugar que éste ha dejado vacío se llena con el nuevo crédito. El primer problema es que los supuestos generales en que se entiende que ha tenido lugar una “subrogación real” en nuestro ordenamiento, se trata de un bien que pasa a ocupar la posición de otro, pero siempre en el mismo patrimonio. Piénsese, por ejemplo, en la subrogación real a la que se alude en la órbita de la sociedad conyugal (artículos 1727 y 1733 CC) o en la hipoteca, cuando el bien inmueble se ha destruido y termina recayendo sobre las indemnizaciones debidas por el asegurador (artículo 2422 CC). En este caso, y de ahí la calificación de enigmática antes efectuada, la subrogación real puede tener lugar entre bienes (créditos) que forman parte de patrimonios diversos, esto es, aquel del proveedor inicial y el nuevo proveedor. Y, en ello, y muy lamentablemente, nos parece que no hay mayor lógica.

Aparentemente, esta distancia conceptual se produce porque la nueva ley permite que la portabilidad con subrogación tenga lugar tanto en el caso en que el nuevo crédito sea otorgado por un “nuevo proveedor”, como por el mismo “proveedor inicial” (artículos 4°, inc. 3° y 14, inc. 3°), y, como hemos dicho, esto último no podría haber tenido lugar bajo la lógica de la subrogación personal. Sin embargo, aun cuando las reglas antes citadas lo admiten expresamente, la portabilidad ante el mismo proveedor no tiene cómodo ajuste con aquellas normas que se refieren al proceso, dado que desde la regulación de la presentación de la solicitud se asume que hay un proveedor inicial distinto al nuevo proveedor (artículo 5°), como también ocurre en el tratamiento de la oferta de portabilidad (artículo 7°), de la aceptación de la oferta y de la operatoria del mandato de término (artículos 8°, 11 y 12), y de lo que se refiere al bloqueo de los productos disponibles o rotativos (artículo 10). Lo mismo ocurre con las reglas específicas que establecen los requisitos de operatividad de la portabilidad con subrogación (artículo 14, inc. 1, letra a), como también de la forma de realizar el pago por parte de este nuevo proveedor (artículo 15). La única aclaración se encuentra en el artículo 17, al referir la posibilidad de que el crédito inicial esté caucionado con una garantía con cláusula de garantía general, dado que su inciso final dispone que ello no tendrá aplicación cuando “la subrogación especial de crédito que tenga lugar entre dos créditos otorgados por el mismo proveedor, quien mantendrá su derecho sobre la respectiva garantía”. Esto último refuerza la distancia con la subrogación personal, requiriendo de la aclaración, puesto que resulta evidente que el hecho de que se trate de un mismo proveedor hace innecesario el cambio de titularidad de la garantía general.

Algunos problemas sistémicos de la portabilidad financiera

Más allá de estos asuntos sobre la terminología empleada por la ley, que parecen más procedimentales que sustantivos, los problemas más graves se presentan en la conjunción del carácter real de la subrogación con el resto del ordenamiento, entre los cuales destacamos los siguientes. 

El primero se refiere al efecto que se produce en razón de la subrogación que, en términos generales, no requiere de la existencia de garantías reales para su operatoria, aun cuando, en una primera lectura, este sería el caso en que cobraría mayor sentido.  Lo anterior porque la portabilidad sin subrogación implica la extinción de todas las garantías (artículo 4°, inc. 1°, letra a), incluso sin distinguir si ellas son reales o personales, dado que el pago del crédito inicial supondrá la natural extinción de los accesorios. Sin embargo, el carácter real de la subrogación provoca un problema bastante grave, porque las reglas de la nueva ley no han tenido la precaución de limitar el efecto al monto del crédito inicial. De hecho, el artículo 20 permite expresamente que el importe del nuevo crédito sea mayor, sin indicación de que la figura requiere de algún grado de proporcionalidad, como suele establecerse en el tratamiento de otros supuestos de subrogación real para mantener justos equilibrios (por ejemplo, artículo 1733 CC) y, así, evitar perjuicios al titular o a terceros. 

Si estuviésemos ante una subrogación personal, este ajuste no sería necesario, por cuanto el cambio de titularidad del crédito implicaría de por sí que se encuentra limitado a los términos de la obligación pagada por el tercero o con fondos obtenidos por parte de este (artículo 1610 CC). Pero, estando frente a una subrogación real, el crédito que viene a llenar el vacío dejado por el que ha resultado extinguido puede diferir de éste en todos sus términos, incluso en su monto, cuestión que la ley sólo alerta en el caso de existir una garantía real de carácter específico, de modo de tutelar mediante la inoponibilidad a los terceros acreedores hipotecarios o prendarios de grado posterior existentes con anterioridad al proceso de portabilidad o de terceros que hubieren otorgado la respectiva garantía, a menos que consientan en ello (artículo 18). De ahí que, en los demás casos, se ha de estar a la norma que dispone que la subrogación se produce en “la totalidad de [los] términos” del nuevo crédito (artículo 14, inc. 2°), incluyendo nuevas condiciones en cuanto a montos y otras condiciones de la operación. Lo anterior implicaría sostener que, en razón de la subrogación, la prenda o la hipoteca tendrían por fecha la de su constitución original, lo que produce problemas, por ejemplo, en relación con aspectos tan amplios como el que el marido no parecería requerir de un nuevo consentimiento por parte de su mujer (artículos 1749 y 1754 CC), o cuestionar la operatividad de las acciones revocatorias concursales cuando se ha conseguido ampliar, en el periodo de sospecha, el monto de las obligaciones caucionadas por esta vía (artículos 287 y siguientes de la Ley 20.720).

Otro tanto ocurre por el hecho de que, conforme al artículo 17, si el crédito inicial estaba asegurado por una garantía real con carácter de general, ella pasará a beneficiar exclusivamente al nuevo proveedor, caucionando así la totalidad de las obligaciones que el cliente contraiga con éste, desde el momento en que la totalidad de las obligaciones incluidas en el certificado de liquidación hayan sido debidamente extinguidas o pagadas por el nuevo proveedor. En este punto, la norma agrega que la existencia de obligaciones adicionales no incluidas en el certificado de liquidación o de productos o servicios financieros que no se terminen o extingan por el solo hecho del respectivo pago, no afectarán el beneficio exclusivo del nuevo proveedor, quien, en consecuencia, atrae para él todos los beneficios de la garantía real y de su carácter general. Ello produce dos problemas. Primero, para el proveedor inicial, porque este deberá mantener vigente el producto o servicio financiero no extinguido por el pago (por ejemplo, la tarjeta o línea de crédito), a pesar de que al momento de su otorgamiento o de la determinación de su disponibilidad o monto se tuvo en consideración que el crédito quedaría cubierto por la garantía real, que ahora ha perdido. Segundo, porque se podría sostener que el nuevo proveedor ha logrado extender la cobertura de la garantía general a todas sus obligaciones, a pesar de que puede haber financiado el pago de un crédito inicial por un monto mucho menor. Así, existen incentivos para el nuevo proveedor de sugerir la portabilidad de productos garantizados con otras entidades (especialmente de bajo monto) a clientes cuyos créditos no hayan contado inicialmente con garantías, de manera de ampararlas con una garantía general “adquirida” a bajo costo. Aunque respecto a este segundo problema, se deberá precisar que ello depende de la interpretación que se dé a la frase “caucionando así la totalidad de las obligaciones que el cliente contraiga con éste” del artículo 18, en el sentido de entender que dicha garantía general sólo se extenderá a créditos otorgados con posterioridad a la portabilidad, pero no a los anteriores.

Una última duda por resolver es si acaso el carácter “especial” de esta subrogación admite la aplicación supletoria de las reglas dispuestas en el artículo 1612 CC, de manera de ampliar los efectos a otros elementos accesorios diversos a las garantías reales, que es la única alusión que encontramos en el artículo 14 de la ley. Si bien una primera lectura es que ello parecería posible por la propia referencia a la especialidad (haciendo aplicables los artículos 4° y 13 CC), esta conclusión se diluye si se estima que aquí estamos frente a una subrogación de otra naturaleza (real, en lugar de personal), lo que impone asumir un régimen jurídico diverso y no necesariamente coincidente con el propuesto en el Código Civil. Como se ha dicho, el problema no sólo se presenta por el hecho de que la subrogación real no tiene un tratamiento sistemático en nuestro ordenamiento jurídico, sino que, además, se plantea conceptualmente en otras lógicas, que despiertan (al menos) perplejidad cuando estamos frente al caso de dos patrimonios diversos.

En conclusión, nos parece que la regulación recientemente aprobada requiere de ciertos ajustes para evitar comportamientos reñidos con su finalidad y con las lógicas protectoras que se tienden a configurar en el ordenamiento, en especial respecto a terceros que podrían ser eventualmente perjudicados por la subrogación. Y que, en todo caso, la nueva regulación se hubiese cimentado en un terreno más firme si acaso se hubiese tomado la decisión de construirla sobre la base de la figura dispuesta en el artículo 1610, núm. 6° CC, que, aunque anómala, ya cuenta con un par de siglos de tradición a cuestas.

* Juan Luis Goldenberg Serrano es profesor asociado de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y consultor del estudio Baraona y Cía.*