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Derecho a la salud versus protección de datos personales: una falsa dicotomía

"La verdad es que no existe una contradicción entre ellos o, dicho de otra forma, no es que haya que sacrificar a uno en beneficio del otro: ambos se encuentran insertos dentro del mismo sistema jurídico y, lo que no hay que hacer, es circunscribir la discusión a una ley específica o a un Código determinado, sino que hay que interpretar sistemáticamente todo nuestro ordenamiento jurídico".

Por Carlos Reusser Monsálvez*

Desde hace semanas cobra fuerza un debate singular: aquel que, con ocasión de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2, contrapone el derecho a la salud frente al derecho a la protección de datos personales, dicotomía alimentada tanto por los activistas de la protección de datos, que en su performance lanzan alaridos de horror ante cualquier limitación a dicho derecho, como también por los abogados de las grandes empresas tecnológicas, como Google, que con la desfachatez que les es usual, apuntan a una supuesta sobrerregulación legal como causa de los obstáculos para combatir la pandemia.

Se trata de un debate falso y con argumentos artificiales centrados en la mirada parcial del sistema jurídico. La verdad es que no existe una contradicción entre ellos o, dicho de otra forma, no es que haya que sacrificar a uno en beneficio del otro: ambos se encuentran insertos dentro del mismo sistema jurídico y, lo que no hay que hacer, es circunscribir la discusión a una ley específica o a un Código determinado, sino que hay que interpretar sistemáticamente todo nuestro ordenamiento jurídico.

Ni la protección de datos se reduce a una ley, ni el derecho a la protección de la salud a un Código, sino que sus principios, normas y reglas de interpretación forman parte del entramado de todo el sistema legal.

Aterrizando la explicación, partamos por la Constitución Política de la República, que garantiza a todos el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la vida y a la protección de la salud. ¿Son absolutos? No, desde la Revolución Francesa que sabemos que no existe tal cosa como los derechos absolutos (o ilimitados), y una aplicación concreta de ello está en la misma Constitución que, como criterio, nos dice expresamente que el ejercicio de los derechos que ella garantiza puede verse afectados, excepcionalmente, en caso de emergencia y calamidad pública (art. 39 CPR).

Si nos vamos a la actual ley de protección de datos, ella nos dirá que incluso los datos sensibles, eso que son los más delicados de todos, pues te exponen a discriminaciones arbitrarias por el solo hecho de ser conocidos, pueden ser tratados sin el consentimiento de nosotros, sus titulares, para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud, como sería, por ejemplo, establecer condiciones de seguridad para evitar contagios.

La misma ley nos dice que los organismo públicos, como el Ministerio de Salud, puede tratar datos en materia de su competencia, sujetándose a los principios de la ley, lo que sintéticamente se refiere a que los datos deben ser de calidad, que el tratamiento que haga debe ser con una finalidad determinada (acabar con la pandemia, por ejemplo) y que deben adoptarse las medidas técnicas y organizativas necesarias para cautelar los datos, pues no son del Estado, sino que de cada uno de nosotros.

Pero esas normas no son las únicas aplicables: ahí está el DFL Nº1 de 2005, del Ministerio de Salud, que le mandata no solo para efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población, sino que también para mantener bases de datos respecto de las materias de su competencia y tratar datos personales (incluso sensibles) con el fin de proteger la salud de la población, y para eso pueden exigir a todas las personas la información que le parezca necesaria, como es el caso de los datos que pide a través de la aplicación CoronApp, por ejemplo, los relativos a enfermedades previas y geolocalización.

¿Ven? El sistema jurídico está integrado y da soluciones ante casos excepcionales, como epidemias y pandemias, sin ponernos en disyuntivas imaginarias. No se está desterrando ningún derecho fundamental para favorecer a otro.

Si vamos más allá, al Código Sanitario, encontraremos que es responsabilidad de la autoridad de salud el aislamiento de toda persona que padezca una enfermedad epidémica, pudiendo incluso internarla en un hospital y, además, someter a toda persona que hubiere estado en contacto con el infectado a observación, aislamiento y las medidas preventivas que le parezcan necesarias. Podría incluso ponerles grilletes electrónicos, como se hace con los condenados demasiado elegantes como para mandarlos a las cárceles comunes.

Pero para hacer todo eso, se necesitan datos, muchos de ellos. Respecto de cada persona hay que saber de quién se trata, con quién se relaciona, dónde vive, en qué lugar está en cada momento, patrones de movimiento y, sobre todo, es necesario que la identidad de cada quien sea inequívoca. ¿Por qué? Porque el contagio y la muerte avanzan rápida, invisible y exponencialmente, por lo que los errores acarrean consecuencias funestas.

El mismo Código Sanitario otorga al Presidente de la República facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal y enfrentar la emergencia (art. 36 CSAN), como sería el requerir el auxilio de la policía, aislar infectados en determinadas áreas, localizar a sus contactos e impedir el acceso a determinadas zonas geográficas. Y la ley de derechos y deberes del paciente, ordena el obligatorio cumplimiento de las normas y protocolos sanitarias por protección del paciente, del equipo médico y de la población en general, así como otras disposiciones, como las relativas a la reserva de la información contenida en la ficha clínica.

Y para que esto sea posible, la autoridad sanitaria puede, perfectamente, montar una infraestructura tecnológica de vigilancia electrónica de padre y señor mío, a fin de tratar datos personales masivamente, sin más resguardos que los principios establecidos en la ley de protección de datos: solo para los fines del control de la pandemia, cuidando que se trate de datos de calidad (ciertos y exactos), haciéndose responsable de las operaciones y tomando las medidas técnicas y organizativas necesarias para que el tratamiento de los datos se haga en condiciones seguras.

De hecho, desde una perspectiva de derechos fundamentales la instalación de un aparataje tecnológico de vigilancia estatal en tiempos de pandemia no es el real problema: el problema que desde ya debería ocuparnos es cómo lo desarmamos cuando la pandemia desaparezca.

*Carlos Reusser es abogado por la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones. Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile.

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