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La Defensa del Estado de Chile en Arbitrajes de Inversión

"En momentos en que se especula sobre un eventual aumento en el número de arbitrajes de inversión, la creación de una unidad de asesoría especializada permitirá contar con una institución que se preocupe de manera orgánica y sistemática de llevar adelante la defensa de los intereses de Chile, continuando con el valioso trabajo que hasta ahora ha venido realizando el Programa de Defensa de Arbitrajes de Inversión Extranjera".

Por Francisco Sepúlveda Burgos *1Artículo elaborado en base a los apuntes del seminario en línea: “El Desarrollo del Arbitraje de Inversión”, que tuvo lugar el 19 de junio de 2020. El evento fue organizado por Santiago Very Young Arbitration Practitioners, y contó con la participación de Mairée Uran Bidegain (coordinadora del Programa de Defensa de Arbitrajes de Inversión Extranjera del MINREL), Anna Toubiana (Consejera Jurídica del CIADI), y Felipe Bulnes (arbitro CIADI y socio de Bulnes, Urrutia & Bustamante). Disponible en: https://estadodiario.com/noticias/webinar-el-desarrollo-del-arbitraje-de-inversion/

Pese a la crisis del COVID-19, el flujo de inversión extranjera directa que recibió Chile entre enero y abril de este año alcanzó los US$ 7.156 millones, lo que implica un crecimiento del 35% respecto a igual periodo de 20192Artículo “Inversión Extranjera en Chile aumentó 35% en los primeros cuatro meses del año”, 8 de junio de 2020”, disponible en: https://investchile.gob.cl/es/inversion-extranjera-en-chile-aumento-35-en-los-primeros-cuatro-meses-del-ano/. Estas cifras son el resultado de una prolífica estrategia de formar alianzas comerciales con los principales mercados mundiales y que se han materializado en los 34 Tratados Bilaterales de Inversión que Chile mantiene vigentes actualmente3A estos Tratados Bilaterales de Inversión, se suman 27 Tratados con disposiciones relativas a inversión. Datos obtenidos de Investment Policy Hub, consultados el 21 de junio de 2020, disponibles en: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/41/chile. Estos instrumentos no solo han fomentado la inversión extranjera, sino que han creado un marco de protección para los inversionistas que deciden invertir sus capitales en el país. 

Históricamente, Chile ha hecho un buen trabajo cumpliendo con sus obligaciones internacionales en materia de inversión y únicamente ha debido enfrentarse a cinco arbitrajes internacionales—cuatro arbitrajes administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Controversias de Inversión (CIADI)4Carlos Rios y Francisco Javier Rios v. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/17/16), Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/04/7), MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/01/7), Victor Pey Casado y Fundación Presidente Allende v. República de Chile (Caso CIADI No. ARB/98/2) y un arbitraje administrado por la Corte Permanente de Arbitraje bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)—lo que contrasta fuertemente con la realidad de otros países de la región, como es el caso de Argentina y Venezuela, que han sido demandados en más de 60 y 40 ocasiones, respectivamente5Informe de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional “IIA Issues Note: Fact Sheet on Investor-State Dispute Settlement Cases in 2018”, publicado en mayo de 2019, disponible en: https://investmentpolicy.unctad.org/publications/1202/fact-sheet-on-investor-state-dispute-settlement-cases-in-2018. Sin embargo, la incompatibilidad entre los intereses de un inversionista que eventualmente considere vulnerados sus derechos y los intereses de Chile, ha llevado al Estado a tomar medidas concretas encaminadas a crear una institucionalidad que sea capaz de asumir su defensa de manera coordinada con las distintas reparticiones públicas.

Francisco Sepúlveda Burgos

Los primeros antecedentes de la defensa de Chile en un arbitraje de inversión se remontan al año 1997, cuando Víctor Pey y la Fundación Presidente Allende presentaron una solicitud de arbitraje, mediante la cual buscaban ser indemnizados por la confiscación de las oficinas del diario El Clarín. En una etapa inicial, que duró casi 15 años, prácticamente no existió una coordinación interna para la protección de los intereses del país ante la demanda de arbitrajes de inversión. Entre los años 1998 y 2003, la defensa de los intereses del Estado dependía de la Secretaría General de la Presidencia, la cual encomendó dicha defensa al Comité de Inversiones Extranjeras (el Comité de Inversiones), y los costos derivados del arbitraje eran cubiertos por una glosa presupuestaria llamada “Programa de Defensa de Arbitrajes de Inversión Extranjera”. A partir del año 2003, la defensa quedó a cargo de una unidad especializada del Ministerio de Economía, para posteriormente volver al Comité de Inversión el año 2011. Sin embargo, cuando el Comité de Inversiones se convirtió en InvestChile—agencia dedicada a la promoción y fomento de la inversión extranjera—la incompatibilidad de funciones obligó a que la defensa de los intereses de Chile se mudara una vez más, esta vez al Ministerio de Relaciones Exteriores (MINREL). 

Fue así como a finales del año 2016, en la antesala de la última solicitud de arbitraje presentada contra Chile por inversionistas colombianos6Carlos Rios and Francisco Javier Rios v. Republic of Chile (ICSID Case No. ARB/17/16) Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/17/16, se decidió crear un marco regulatorio para la coordinación de la defensa del Estado en arbitrajes de inversión, por medio del Decreto Supremo del MINREL N° 125 del año 20167Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 27 de diciembre de 2016, que Crea Comité Interministerial Para la Defensa en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones y Regula la Coordinación Para la Solución de Dichas Controversias. Disponible en: http://anfitrion.cl/GobiernoTransparente/minrel/NG/DCTO/2016/12/144245.html. Dicho marco regulatorio creó el Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones (el Comité Interministerial), conformado por el Ministro de Hacienda y el MINREL, como miembros permanentes, y en caso de un hecho que pudiera dar lugar a una eventual controversia internacional en materia de inversiones, por el Ministro de la cartera correspondiente. La misión del Comité Interministerial es asesorar y proponer acciones, lineamientos y otras medidas específicas al Presidente de la República para la coordinación, defensa y representación del Estado. Además, se dispuso que la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales del MINREL (ex Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales) actuaría como Secretaría Técnica del Comité Interministerial, la  que se ha materializado a través del Programa de Defensa de Arbitrajes de Inversión Extranjera (el Programa) —nombre que arrastró de la glosa presupuestaria—y que es dirigido por el Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales.

Si bien el rol del Programa es defender a Chile en las controversias, su trabajo comienza en una etapa previa a la presentación de una solicitud de arbitraje, realizando un seguimiento de los hechos que puedan dar lugar a una eventual controversia. En caso que dicha controversia llegara a surgir, se busca evitar el escalamiento del conflicto que lleve a la presentación de una notificación de arbitraje, e incluso, de una notificación de intención de someter la controversia arbitraje. Para ello, el Programa lleva adelante el proceso de consultas y negociaciones con el inversionista, y se encarga de la coordinación entre las instituciones públicas involucradas en la controversia, determinando la postura del Estado.  En esta fase se reúnen los antecedentes y pruebas, centralizando la información, e identificando los posibles testigos y expertos, en conjunto con el ministerio sectorial. 

En caso que las negociaciones resulten infructuosas y se presente una solicitud de arbitraje, el Programa presenta un resumen con la posición del Estado al Comité Interministerial para su aprobación, y trabaja en conjunto con los abogados internacionales a cargo de la representación, ocupando un rol activo en la fase escrita y oral del procedimiento. El Programa realiza un trabajo de revisión y complementación de los argumentos presentados por los abogados del Estado, poniendo énfasis en la incorporación de todos los datos fácticos relevantes, para lo cual colabora estrechamente con el ministerio sectorial relacionado con la disputa. Además, se preocupa de que exista consistencia entre la interpretación de los estándares de protección contenidos en los tratados internacionales y la posición del Estado en otros ámbitos, especialmente aquellos que dicen relación con las negociaciones que Chile conduce con sus socios comerciales.

Otro aspecto relevante de la función del Programa, es el rol que juega en el ámbito de la prevención, no solo identificando potenciales controversias, sino también capacitando a los funcionarios públicos para que conozcan las obligaciones internacionales contraídas por Chile y tomen conciencia del potencial que poseen sus acciones a la hora de comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, el Programa coordina la posición de Chile en los procesos de reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que actualmente se está llevando a cabo ante el CIADI8Comentarios de los Estados Miembros del CIADI a las enmiendas propuestas a las reglas del CIADI, disponibles en: https://icsid.worldbank.org/sp/amendments/entrada-del-estado y la CNUDMI9Comentarios y observaciones de los Estados a las reformas propuestas a las reglas de la CNUDMI, disponibles en: https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state.

Adicionalmente a la labor que desempeña el Programa, el artículo 8 de la Ley N° 21.08010Ley N° 21.080 que modifica diversos cuerpos legales con el objeto de modernizar el Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada el 20 de marzo de 2018, disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1116334, entregó al MINREL la facultad para crear una unidad de asesoría especializada encargada de velar por los intereses de Chile en procesos internacionales (la Unidad). Para estos efectos, se creó un Comité para Fortalecer la Institucionalidad de la Defensa Internacional del Estado (el Comité de Fortalecimiento), el cual tuvo como misión analizar propuestas relativas a la necesidad de establecer una estructura orgánica dedicada a la defensa de Chile y las funciones que dicha Unidad habría de cumplir. La propuesta del Comité de Fortalecimiento es que, una vez que se materialice la creación de la Unidad, ella tenga a su cargo no solo la defensa del Estado ante arbitrajes de inversión, sino también en aquellas controversias relativas a temas limítrofes y fronterizos, así como aquellas que surjan en el contexto del sistema internacional de Derechos Humanos.

Entre los objetivos de la Unidad, en materia de arbitrajes de inversión, el Comité de Fortalecimiento se planteó la necesidad de formar un grupo que tuviera un alto grado de conocimiento y experiencia, que le permita participar de las diferentes dimensiones que involucra un arbitraje de inversión. En primer lugar, se propuso que participara interviniendo en los procesos de contratación de profesionales internacionales a cargo de la defensa de Chile. En segundo lugar, proponiendo argumentos y definiendo estrategias, en un plano de igualdad con los abogados internacionales. En tercer lugar, apoyando a los abogados internacionales, validando las estrategias que ellos propongan, aportándoles con los antecedentes necesarios para llevar adelante la defensa del caso, y velando por la implementación efectiva de las líneas de defensa en el proceso. Finalmente, se propuso que la Unidad ejerza un rol preventivo, a fin de que se respeten las obligaciones contraídas por Chile en los tratados internacionales que suscriba, evitando hacer incurrir inadvertidamente al Estado en responsabilidad, debido a la falta de conciencia de los deberes aparejados a dichos instrumentos.    

En momentos en que se especula sobre un eventual aumento en el número de arbitrajes de inversión, la creación de una unidad de asesoría especializada permitirá contar con una institución que se preocupe de manera orgánica y sistemática de llevar adelante la defensa de los intereses de Chile, continuando con el valioso trabajo que hasta ahora ha venido realizando el Programa de Defensa de Arbitrajes de Inversión Extranjera. Esta institucionalidad permitirá efectuar una labor preventiva efectiva, entregar continuidad histórica a la experiencia adquirida durante las primeras dos décadas de arbitraje de inversión en Chile, y formar a un equipo de profesionales jóvenes que esté preparado para hacer frente a las controversias que se puedan presentar en el futuro.

Francisco Sepúlveda Burgos es abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile (PUC) y Magíster en Derecho Internacional (LL.M.) por la American University Washington College of Law, con especialización en arbitraje internacional. Actualmente es asociado senior en el estudio jurídico Sepúlveda Figueroa & Asociados.

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