La necesidad de creación de los tribunales especiales de extranjería

Por: Emilio Hernán Aravena Palomino*

El principio de no devolución, es la obligación de los Estados de cuidar la integridad de los migrantes en sus fronteras, lugar en donde aparecen las prácticas https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas, denominadas devoluciones en caliente. Este mecanismo, es utilizado por los Estados para proteger sus fronteras, cuando no concurran los requisitos definidos por las Convenciones internacionales en la aplicación de dicho principio. La cuestión fundamental estriba en la declaración de las devoluciones en caliente como una violación al principio de no devolución y no como una excepción.

Numerosos son los informes y acciones legales que denuncian la proliferación de este tipo de devoluciones y cómo mediante las mismas se producen masivas y graves vulneraciones de derechos humanos¹ACNUR. (2007). Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención… op. Cit.. En primer lugar, porque las devoluciones en caliente impiden de raíz la posibilidad de que la persona inste una petición de asilo o protección subsidiaria; así como la anulación del derecho de audiencia o de procedimiento https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo contradictorio para la atención de situaciones de carácter humanitario, a situaciones de trata, etc.

En tal orden de ideas, la expulsión debe entenderse como el acto jurídico o comportamiento atribuible al Estado, por el cual compele a un extranjero a abandonar su territorio. Así, aunque el uso de la terminología no es homogénea, existe la tendencia de utilizar entonces los vocablos devolución y deportación, para referirse a la aplicación efectiva de dicha orden de expulsión, cuando la persona concernida no la cumpla de manera voluntaria²Kälin, W. (2020). Aliens, Expulsion and Deportation. Oxford Public International Law. Retrieved December 4, 2022, from https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e745. Por tanto, la concepción en sí de estas categorías jurídicas, implica que debe llevarse a cabo un procedimiento previo para la determinación de las causales, así como de la declaración de la orden de expulsión. Una vez concluido dicho procedimiento, ha de ser notificado al sujeto interesado para que este abandone el territorio. Implica a su vez un control estatal del cumplimiento de esta obligación por parte del extranjero, de modo que solamente, ante incumplimiento, se proceda a la deportación forzosa. Es decir, por regla deberá entenderse el abandono voluntario del territorio nacional, ante la emisión de una orden de expulsión -deportación-. Excepcionalmente deberá aplicarse una expulsión forzosa.

La expulsión o devolución de extranjeros en su naturaleza jurídica, es una manifestación de la soberanía del Estado para determinar quiénes pueden entrar y permanecer en su territorio limitado solamente por el principio de ius cogens de no devolución con las implicaciones que ellos conciben. En ella, deben respetarse lo establecido por las normas internacionales siempre teniendo como premisas la protección a la dignidad de las personas. A este respecto, el uso de la fuerza debe ser de carácter excepcional y limitarse a lo que sea razonablemente necesario; no debe, en circunstancia alguna, ponerse en peligro la vida o la integridad física de la persona³Secretariat of the CPT. (2010). CPT standards. Refworld. Retrieved December 4, 2022, from https://www.refworld.org/pdfid/4d7882092.pdf.

Por lo que entonces, en orden a dar cumplimiento de los tratados internacionales firmado por Chile, la creación de órganos jurisdiccionales especializados, como seria Tribunal de Extranjería, sería la respuesta a esta arista jurídica, como es la devolución o expulsión de migrantes ajustado al Derecho Internacional. Ya que, en virtud de una orden de este órganos jurisdiccional, se podrá ordenar bajo un debido proceso, que se pueda generar una deportación, expulsión o devolución, dando el Estado cumplimiento con el ordenamiento internacional y generando la obligación a un extranjero a salir de su territorio y lo devuelve a su país de origen o a un país tercero tras la denegación de entrada o la expiración de su permiso de permanencia en el país. Bajo este concepto se subsume la denominada “deportación” y la “expulsión” como sinónimos de la devolución. Lo cierto es que pudiera interpretarse que las devoluciones son el continente; la deportación y la expulsión, el contenido.

Pero, la naturaleza jurídica el principio de no devolución, se consagra como presupuesto esencial del derecho internacional y se ubica en la cúspide del sistema de protección de refugiados⁴Somohano Silva, K. M. (2017, May 31). El Derecho Internacional de los refugiados: alcance y evolución. Retrieved December 4, 2022, from https://doi.org/10.22201/fder.24488933e.2007.248.61498. De hecho, es uno de los derechos que van aparejados al reconocimiento de la condición de refugiado consiste en la aplicación del principio de “non-refoulement”⁵Fernández Arribas, G. (2007). Asilo y refugio en la Unión Europea. Comares.. Bajo este prisma, el principio de no devolución se ha constatado como una norma de Derecho Internacional vinculante, una norma de ius cogens “obligatoria para todos los Estados con independencia de que hayan firmado o no la Convención”. De acuerdo a Mariño Menéndez⁶Mariño Menéndez, F. (1995). El asilo y sus modalidades en Derecho Internacional. Derecho de Extranjería, Asilo y Refugio., nos encontramos ante una obligación erga omnes, cuya violación continuada por parte de un Estado podría dar lugar a la imputación de un crimen de Derecho Internacional.

En otro orden de ideas, como cada categoría en Derecho el principio de no devolución encuentra limitaciones en su alcance que pueden llegar a dificultar su aplicación práctica haciendo que pierda virtualidad. Y se refiere a las excepciones mediante las cuales el refugiado podría ser devuelto a su país de origen. Dichos supuestos son: 1. la consideración del refugiado como un peligro grave para la seguridad del país donde se encuentra; 2. la constitución del refugiado como una amenaza seria a la seguridad nacional del país de acogida por el grave historial delictivo que presenta. En ambos casos se impone ponderar derechos humanos y la obligación del Estado de buscar una solución viable para dichos sujetos en aras de proteger su vida e integridad. De resultas, la consideración del principio de no devolución como norma de ius cogens implica una interpretación de las limitaciones explicadas.

Ahora bien, tal como se adelantó hay un elemento que resulta clave al realizar el análisis del principio de no devolución que servirá, además, como aspecto esencial para tomar partido frente a las devoluciones en caliente. Las principales preguntas que envuelven el principio de no devolución son las relativas a los sujetos que le son de aplicación el principio, a la incertidumbre de si debe determinarse como una norma de carácter absoluto o no, y a la extensión que alcanza la aplicación del principio consuetudinario.

De tal suerte, el concepto de devolución en caliente o reconducción establecido en la Ley, hace referencia a la expulsión de personas migrantes sin que tengan acceso a los procedimientos debidos y sin que puedan impugnar ese acto a través de un recurso judicial efectivo⁷Amnistía Internacional. (2022, July 1). Devoluciones en caliente: preguntas y respuestas. Claves para entenderlas. Amnistía Internacional España. Retrieved December 4, 2022, from https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/blog/historia/articulo/que-son-las-devoluciones-en-caliente-7-claves-para-comprenderlo/. Es decir, ocurren cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado expulsan a personas migrantes o refugiadas sin la debida protección ni garantías establecidas por el Derecho Internacional. Estas personas no tienen la oportunidad de explicar sus circunstancias, solicitar asilo o apelar la expulsión. Este último particular lo comparte Castaño Reyes⁸Castaño Reyes, M. J. (2014). Sin protección en la frontera. Asociación Claver. Retrieved December 4, 2022, from https://asociacionclaver.org/wp-content/uploads/2016/09/sin-proteccion-en-la-frontera-3.pdf cuando identifica a las devoluciones en caliente como aquellas “que se llevan a cabo sin procedimiento de identificación y sin incoar procedimiento de expulsión”.

En resumidas cuentas, no existe una clara definición sobre la expresión «devoluciones o expulsiones en caliente». Mas, la idea de devoluciones en caliente, no hace distinción entre el tipo de migrante del que se trate por lo cual constituyen a priori una vulneración del principio de no devolución. Además, dichas acciones suelen realizarse a grupos de migrantes, de modo que, además, constituye una vulneración de la prohibición de expulsiones colectivas. Asimismo, la violencia que se suele emplear, además de carecer de habilitación que la justifique, suele ser notablemente desproporcionada, implicando en muchos casos un trato inhumano o degradante. Y es que las expulsiones colectivas no constituyen en sí una vulneración del principio de no devolución sino cuando la medida no se adopta sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada miembro del grupo. Precisamente, es esto lo que prohíben varios tratados internacionales de derechos humanos como la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares (aprobada el 18 de diciembre de 1990 y en vigor desde el 1º de julio de 2003); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de 1978); el Convenio Europeo de Derechos Humanos (aprobado el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953); la Carta Árabe de Derechos Humanos (aprobada el 22 de mayo de 2004 y en vigor desde el 15 de marzo de 2008); o, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (aprobada el 27 de junio de 1981 y en vigor desde el 21 de octubre de 1986), por solo citar algunos ejemplos.

Lo cierto es que ni la deportación ni la expulsión forzosa justifican la aplicación de las devoluciones en caliente o reconducción, en numerosas ocasiones, este control vulnera los derechos humanos reivindicados en los instrumentos internacionales al ejercerse por medio de la violencia. Hoy en día es tan común esta práctica violenta que incluso podría considerarse que se ha llevado a cabo la normalización de lo ilegal, es decir, que se asume como medida necesaria ese acto violento en el control de las fronteras con las infracciones de derechos fundamentales de los migrantes, de ahí la necesidad de contar con un órgano jurisdiccional que establezca el debido proceso en esta materia.

Por lo que, con la creación de Tribunales de extranjería, no solo nos permite velar por el debido proceso al ingreso del migrante, sino que de igual formar nos permite generar procedimiento de control para la permanencia en el país, debiendo dar cumplimiento a la normativa interna. Por lo que la justificación, para la creación de un órgano jurisdiccional especializado, nace de la dispersión de normas, procedimiento, competencias y complejidad del tema.

*Emilio Hernán Aravena Palomino, Abogado, Máster Protección Jurídica de los Derechos Humanos y Justicia: Persona, Bioética y Género, Universidad de Oviedo, España. Diplomado en Derecho del Trabajo, Negociación Colectiva y Litigación. Diplomado en Defensa Internacional de Derechos Humanos.