A propósito de la formulación de cargos en contra de un oficial de cumplimiento

Por: Carlos Frías*

En las sociedades occidentales modernas, inmersas de lleno en la era digital, es natural que nos veamos expuestos a riesgos de toda índole, ya sea crediticios, fallas o defectos en productos, incumplimiento de servicios insolvencias, así como el peligro de que organizaciones criminales utilicen los medios que pone a su alcance el desarrollo de la actividad económica para sus fines ilícitos. Es ahí donde el legislador interviene, sancionando la utilización fraudulenta del sistema económico, pero también obligando a los agentes económicos a impedir que estas actividades criminales prosperen.

Esto implica la existencia de ciertos deberes de cuidado, los que se traducen, en el caso de delitos como el lavado de dinero, en la existencia de sujetos obligados, esto es entidades sectoriales a los que el legislador les ha encargado cumplir con deberes de monitoreo, prevención y/o mitigación, para impedir la utilización del sistema financiero por parte de organizaciones criminales que desean ocultar sus ganancias.

En ese contexto, no ha pasado desapercibida para quienes colaboramos en la gestión de riesgos en materia de compliance, la reciente formulación de cargos presentada por el Ministerio Público en contra del Analista y el Oficial de Cumplimiento de una conocida corredora de bolsa de la plaza, todo ello en el marco de la investigación de diversos delitos, entre ellos la estafa y falsificación de instrumento mercantil cometido por el abogado y el representante de una sociedad médica.

La víctima de estos delitos, le imputa a dicha corredora y a las personas naturales que ejercen los cargos de Analista y Oficial de Cumplimiento, respectivamente, el ser parte de “una falla en los protocolos de compliance”, la que tuvo como consecuencia que el producto de los delitos cometidos por los representantes de la víctima ingresara a las cuentas de dicha corredora, logrando una apariencia de legalidad.

En concreto, la víctima atribuye a los personeros de la corredora, quienes son los encargados de velar por que las medidas de prevención al interior de la organización se cumplan, un actuar negligente e inexcusable, al no haber conocido el origen de los bienes que provenían de los delitos cometidos. Lo que llama la atención en este caso, es que se lleve a efecto una investigación en contra de personas naturales, en circunstancias que el deber de garante le corresponde al sujeto obligado, en este caso al corredor de bolsa, (quien también fue formalizado, pero se agendo una audiencia de sobreseimiento). Claro, esto es por aplicación de la Ley 20.393 que tiene su propio régimen y donde el delito base debe cometerse por ciertas personas. Ciertamente el Oficial de Cumplimiento es de aquellos ejecutivos principales que podrían generar esa responsabilidad corporativa.

Recordemos que en materia de Ley 19.913, los deberes de garante son dos: i) advertir o detectar las operaciones sospechosas que ocurran en el desempeño de sus actividades (y ello ocurrirá por la aplicación de sus modelos de prevención bajo los estándares exigidos por la UAF, lo que incluye sus señales de alerta); ii) poner en conocimiento de dicha institución las operaciones sospechosas que sean detectadas.

De prosperar esta investigación, podríamos ver una tendencia (que ya se manifiesta en el derecho comparado) a radicar las obligaciones institucionales o de garante en personas de carne y hueso, planteando un estándar de diligencia o comportamiento sólo exigido a quienes se desempeñan en el área de cumplimiento, distinto a la del resto de la organización.

En Estados Unidos, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) ha sentado precedentes, precisando el alcance de la responsabilidad de los oficiales de cumplimiento (o compliance officer), e incluso ha comenzado a perseguir, como órgano regulador, la aplicación de sanciones a tales ejecutivos¹Barton, Robin, SEC Commissioner Peirce Shares Views on Personal Liability for CCOs, Hedge Fund Law Report, 5 de noviembre de 2020, recuperado en https://www.hflawreport.com/7863406/sec-commissioner-peirce-shares-views-on-personal-liability-for-ccos.thtml.

Vemos cómo en la legislación comparada se ha avanzado en los estándares de exigencia a los oficiales de cumplimiento (y demás involucrados en la asesoría legal de las compañías)²En este sentido, se ha visto como la SEC ha realizado mayores esfuerzos tomando acciones que le permitan directa o indirectamente encausar la actividad de los abogados en la asesoría legal a sus clientes, para más información revisar en https://www.americanbar.org/groups/business_law/publications/blt/2022/11/sec-enforcement-actions/., e incluso se les ha responsabilizado en aquellos casos en que ha existido un significativo fracaso del programa de cumplimiento, en donde se podría concluir que éste, o bien participó en el fraude, o bien fue negligente, al no poder reforzar el programa frente a múltiples fallas de cumplimiento conocidas³Pitaro, Vincent, How CCOs Can Avoid Personal Liability for Organizations’ Compliance Failures, Hedge Fund Law Report, 11 de marzo de 2020, recuperado en https://www.hflawreport.com/8498971/how-ccos-can-avoid-personal-liability-for-organizations-compliance-failures.thtml, existiendo así, precedentes que podrían llegar a replicarse en nuestro país⁴En este punto, importante es tener en cuenta que no solo en Estados Unidos se ha tendido a responsabilizar al oficial de cumplimiento. Así, entre otras legislaciones, en España el Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas establece como función del compliance officer “asegurar el buen funcionamiento de los sistemas de control y gestión de riesgos” y, por su parte, en Alemania el Tribunal Supremo Alemán en sentencia de fecha 17 de julio de 2009 hace responsable penalmente al responsable del departamento legal y auditoría por omisión señalando que a él “le incumbe por regla general un deber de garantía jurídico penal en el sentido del artículo 13 del StGB en el contexto de la actividad de impedir delitos que surjan de la empresa por parte de sus miembros” (Información extraída de Navas Mondaca, Iván, en “La responsabilidad penal del oficial de cumplimiento”, Política Criminal, Vol. 16 N°32, Diciembre 2021)..

En la legislación chilena resulta más difuso y difícil afirmar de manera tajante que se puede responsabilizar a un compliance officer, por faltas en su desempeño, especialmente por cuanto la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal Corporativa hace menciones generales en la materia y no establece una hipótesis de responsabilidad penal particular para este. El proceso investigativo comentado, abre la puerta para ver cómo convergen los sistemas de la Ley 20.393 y 19.913. Si bien el sujeto obligado como persona jurídica responde ante la UAF, las personas naturales que cometan delitos, como en este caso un lavado de activos por negligencia inexcusable, podrían llegar a implicar la responsabilidad penal de la persona jurídica, en caso de que se cumplan los demás requisitos.

No es poco común ver sujetos obligados por la Ley 19.913 sin modelo de prevención, limitándose a cumplir con lo estrictamente necesario de cara a las circulares de la UAF. Esta investigación demuestra que ello no es suficiente y que, como todas las personas jurídicas, sólo un sistema de prevención robusto y en donde se acredite el efectivo ejercicio del deber de dirección y supervisión, puede liberar a la persona jurídica.

* Carlos Frías, socio HD Compliance. Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Derecho Mención en Derecho Internacional de los Negocios, American University, Washington College of Laws (Washington D.C.), Diplomado de Especialización en Economía y Finanzas para abogados, Universidad de Chile y Diplomado en Litigación Administrativa, Pontificia Universidad Católica de Chile.